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sábado, 1 de mayo de 2021

Acción de nulidad por error vicio contra tres swaps vinculados a tres hipotecas concertadas en el marco de un complejo proceso de refinanciación de empresas. Se desestima. Si el cliente conoce y comprende los riesgos del producto, no hay error en el consentimiento. En el presente caso aunque no se declara probado que la entidad cumplió los deberes de información exigidos por la normativa MiFID, la sentencia entiende que el administrador, con amplia experiencia en operaciones jurídicas y bancarias propias de su actividad profesional inmobiliaria (e incluso administrador de una consultora económica y financiera) negoció las condiciones de refinanciación de sus empresas a lo largo de meses por lo que el cliente prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la operación y los concretos riesgos que asumía.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de abril de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

El recurso tiene por objeto el ejercicio de una acción de nulidad por error vicio contra tres swaps vinculados a tres hipotecas concertadas en el marco de un complejo proceso de refinanciación de empresas.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.- El 2 de enero de 2015, Horticons SL interpuso demanda frente a Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy Banco de Sabadell SA) solicitando la anulación del contrato marco de operaciones financieras suscrito con la Caja de Ahorros del Mediterráneo en fecha 30 de diciembre de 2010 y la anulación de los contratos IRS bajo la referencia de operación interest rate swap, suscritos ese mismo día, bajo intervención notarial. También solicitó la restitución de la cantidad de 663.635,66 euros, resultado final líquido de los pagos efectuados por las liquidaciones de los "swaps", así como el pago de los intereses legales, desde la fecha en que se produjeron los pagos, y la condena a devolver el importe de las liquidaciones realizadas en la cuenta a consecuencia de la generación de los descubiertos y que ascienden a la cantidad de 272.889,59 euros, más los intereses legales de dicho importe desde que se interpuso la demanda.

Basó su demanda en que el contrato marco y los tres swaps se celebraron porque el Sr. Avelino, socio y administrador de dos sociedades en situación de pre-intervención por no poder asumir sus obligaciones de pago (Reverte inversiones SL y Promociones Nogalte SA, que ya previamente habían sido objeto de operaciones de refinanciación), se puso en manos de su acreedor, la Caja, para que diseñara una operación de refinanciación; explicó que fue la Caja quien aprovechó la ocasión para cobrar sus deudas, concediendo préstamos y pasando todas las operaciones a una sociedad que estaba limpia, Horticons, conseguir más garantías y, sin informarle del riesgo que asumía (incumpliendo la regulación MiFID), inducirle a suscribir un contrato marco y unos contratos de swaps por los que el banco se garantizaba unos tipos de interés fijo, con posibilidades muy remotas de resolución anticipada, con costes de cancelación indefinidos y sin reciprocidad de contraprestaciones.



2.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Lorca dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2016 por la que desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Horticons SL frente a Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy Banco de Sabadell SA), al considerar que no había quedado acreditado el error en el consentimiento de la actora a la hora de suscribir los contratos de swaps.

Basó su decisión en el siguiente razonamiento:

"El representante legal de la demandante reconoció ser el administrador de varias empresas dedicadas a la promoción inmobiliaria, como Horticons, S.L., Reverte Inversiones S.L., Cubiertas y fomento de obra, S.L., entre otras, y haber edificado más de 300 viviendas con distintas empresas y en distintas promociones; también reconoció ser administrador de la mercantil Elide Grupo Consulting, cuyo objeto social es el asesoramiento jurídico, fiscal, contable, laboral, técnico y financiero, así como la tramitación e intervención en reclamaciones judiciales y extrajudiciales, y la consultoría empresarial, si bien matizó que los servicios que dicha empresa realiza se subcontratan con diferentes profesionales según la materia, siendo uno de ellos D. Carlos Francisco, testigo que intervino a instancia de la actora en el acto de la vista, que señaló que la contabilidad la realiza la propia empresa (se entiende por alguna persona contratada en plantilla) y que él era un asesor externo en materia fiscal y contable, si bien percibía una iguala mensual.

"También reconoció haber vendido solares entre las distintas empresas, realizado permutas y ampliaciones de capital, resultando de la prueba practicada que también ha transmitido empresas con problemas económicos a terceros, tal como resultó de la testifical de D. Emilio que señaló que toda la negociación de la deuda de "Promociones Nogalte, S.L. "se realizó con el Sr. Avelino y después en la Notaría apareció otra persona como legal representante de la citada mercantil y de la testifical del actual legal representante de "Promociones Nogalte, S.L", Anton, que admitió haber comprado a coste cero a D. Avelino la citada mercantil y alguna que otra más.

"El representante legal de la actora manifestó en el acto de juicio que la iniciativa para la refinanciación de los créditos con las empresas al mismo vinculadas partió de él, que se inició en el verano de 2010, hacia el mes de julio, y que le pidieron unos intereses muy altos y más garantías, por lo que la operación quedó estancada y que a final de año al Banco interesó limpiar balance y le mejoraron las condiciones, ofreciéndole un interés de Euribor+1%, que suponía un 2,5, cerca del 3%, así como pignorar unas láminas de imposiciones a plazo fijo y ampliar hipotecas, debiéndose realizar toda la operación con "Horticons, S.L." en vez de con "Reverte Inversiones, S.L. Además el mismo día de la firma en la Notaría tuvo que asumir también la deuda de "Promociones Nogalte", para liberar la carga hipotecaria que pesaba sobre una finca propiedad de "Horticons, S.L." teniendo que acudir el legal representante de "Promociones Nogalte, S.L." a la Notaría para prestar su consentimiento; señaló que no tuvo en su poder las minutas de la operación de refinanciación con carácter previo a su suscripción ni tampoco las leyó en la Notaría, incluidos los contratos de swap que se le presentaron a la firma esa misma mañana, explicándosele que era una especie de seguro para protegerle de las subidas de intereses, negando que se hubiera pactado el pago de un interés fijo del 5.5%.

"Ahora bien, del conjunto de la prueba practicada se desprende que la mercantil actora no incurrió en error en la firma de los swaps cuya nulidad se pretende, ya que, en primer lugar, no tiene sentido que al principio de la negociación con el banco se le pidiera un interés del Euribor+4,5% garantizara la deuda con más propiedades y que al final de la negociación la exigencia del banco se rebajara 3'5 puntos porcentuales, exigiéndosele tan sólo el Euribor+1%, cuando, tal como el mismo reconoció, la situación de Reverte no mejoró durante esos meses. Así, frente a la tesis de la actora, entiende que el pacto que la demandada mantiene que se alcanzó (interés fijo del 5'5%) no resulta desorbitado, habida cuenta que, si bien el banco se aseguraba la percepción de un interés fijo, cliente también se vería beneficiado por la estabilidad del tipo de interés, sin verse afectado por la posible evolución al alza del Euribor, debiéndose tener en cuenta que en la negociación la parte más interesada en la consecución del acuerdo era el cliente, dado que su nivel de endeudamiento, tal como el mismo reconoce, era muy elevado. Asimismo, el testigo D. Emilio, empleado de la entidad de crédito que se encargó de la gestión de la refinanciación de la deuda de la actora, corroboró que fue el Sr. Avelino quien propuso que la misma se hiciera a nombre de Horticons, S L., que fue quien proponía opciones, que eran estudiadas por el Departamento de Riesgos y después por el Departamento de asesoramiento jurídico, eligiendo él la Notaría y que se trató de una negociación larga y compleja, por el importe de la operación y porque implicaba subrogación y novación de préstamos, circunstancias que impiden que se considere creíble que su firma realizara con la improvisación y precipitación que la actora pretende aparentar, sin perjuicio de que después se hubiera de subsanar algún error material.

"Por otra parte, tanto de la testifical de D. Federico, empleado de Banco Sabadell, que declaró a su instancia, como del informe pericial aportado por la actora y su ratificación en el acto de la vista por el perito D. Florentino, resultó que por la aplicación conjunta del tipo de interés pactado en los préstamos hipotecarios y los contratos de swaps suscritos entre las partes, al final el cliente abonó siempre un interés fijo del 5'5%. Por lo tanto, podemos concluir que en este caso particular, no nos encontramos ante un swap típico en el que siempre una de las partes gana y la otra pierde sino que se trata de un swap modalizado para generar siempre un tipo fijo de interés, algo que la propia actora admite en los razonamientos jurídicos de su demanda, señalando que la finalidad era fijar unos tipos de interés fijos en la operación de préstamo, pasando de situar el pactado en las escrituras de préstamo (Euribor más un punto) hasta el 4'5 por ciento fijo anual que se fija en las confirmaciones de los swaps y que el banco se garantiza unos tipos de interés fijos (págs. 18 y 21 de la demanda).

"Además, no resulta creíble que, pese a la envergadura de la operación, el mismo no leyera los contratos que firmaba con carácter previo a su firma en la Notaría, ni que no se informara con carácter previo de las características y riesgos del swap que se le presentó a la firma, a pesar de ser el legal representante de una empresa dedicada a todo tipo de asesoría, pudiendo contactar con el profesional que pudiera explicarle en profundidad qué era Io que firmaba, máxime si, como se señala, se trataba de un contrato novedoso que ni siquiera la Notario conocía. Por el contrario, no es sino hasta casi un año después de la firma de las escrituras públicas de préstamo hipotecario y de los contratos (el día 23/12/2011) cuando se acude a la Notaría a realizar el acta de manifestaciones que se acompaña como documento n.º 24, en que se alega que tuvo que firmar los contratos de swap a la fuerza y sin saber lo que eran, y que se pretendía solicitar la nulidad de los mismos en cuanto le fuera posible sin poner en riesgo la refinanciación obtenida y su renovación. En consecuencia, la actora abonó la primera liquidación de los swaps sin oponer queja alguna, no siendo hasta julio de 2013 cuando se plantea la primera reclamación al servicio de atención al cliente del Banco Sabadell y en diciembre de ese mismo año al Banco de España, una vez efectuadas las liquidaciones de los años 2012 y 2013, de manera que, en cualquier caso, se entiende que de la actuación del mismo resulta una confirmación tácita del contrato, al haber podido conocer plenamente el funcionamiento del producto en cuestión, sin que su comportamiento resulte conforme con las reglas de la buena fe, dado que ocultó al banco las manifestaciones realizadas en Notaría con la intención de no ver perjudicada la refinanciación obtenida para su negocio. Asimismo, resulta significativa la respuesta obtenida del Banco de España, que señala que no se apreciaba en la actuación de la entidad reclamada quebrantamiento de las normas de transparencia y protección a la clientela ni de los buenos usos y prácticas financieras, por lo que se procedió al archivo de las actuaciones (documento 19 de la contestación a la demanda).

"Por último, pese a que, conforme declaró el testigo D. Emilio, no se realizó al legal representante de la actora el test de conveniencia exigido por la normativa MiFID previsto en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores (tras la reforma de la Ley 47 / 2007, de 19 de diciembre) y en el artículo 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 20 de enero de 2014) ha señalado que es cierto que las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele, realizando al cliente un test de conveniencia que valora los conocimientos (estudios y profesión) experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, pero que una infracción de los deberes de información no siempre se traduce en un error vicio del consentimiento, tal como sucedió en el presente caso, por las razones anteriormente enumeradas. Igualmente, en la STS de 22/04/2016 se señala que lo relevante sería que "no se hubiera informado a los clientes de los concretos riesgos asociados a la contratación de estos productos financieros, que incluyen las posibles pérdidas para el cliente, concomitantes con los beneficios para la caja", cuando, en nuestro caso, lo cierto es que el resultado para el cliente del pago de un interés total del 5 se hallaba previsto de antemano, por aplicación conjunta de los préstamos hipotecarios y de las cláusulas de los swaps. Igualmente, consideramos extrapolable a nuestro caso las afirmaciones realizadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de julio de 2012, que fue confirmada en casación por la mencionada STS de 22/04/2016, al señalar que "lo que abona la demandada en las liquidaciones negativas es porque lo soporta de menos en las operaciones de préstamo. La finalidad es neutralizar, dentro de una horquilla, las subidas o bajadas de los tipos de interés. El comportamiento general de la operación es neutro. Otra cosa es que no le guste tener que seguir pagando un tipo mínimo elevado, cuando por circunstancias del mercado podría obtener un tipo inferior, pero sí le convino pagar un tipo inferior al de mercado cuando éste era elevado"".

3.- Horticons SL interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia.

Tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de permuta financiera y el error vicio de consentimiento, la sentencia procedió al examen de la nulidad de los contratos de swaps objeto de este proceso y concluyó "haciendo suyos los acertados y completos fundamentos de derecho de la sentencia apelada, integrándolos como parte de la presente resolución, por lo que es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada".

El razonamiento de la Audiencia fue el siguiente:

"5.1.- Partiendo de las consideraciones anteriores que son comunes para todos los contratos de permuta financiera o swap ofertados por las entidades de crédito a sus clientes minoristas, hay que partir, en relación a este caso, con la existencia de una concreta peculiaridad que altera el planteamiento, en especial en relación al conocimiento del producto financiero por el cliente y, sobre todo, su conocimiento de los efectos del mismo. A diferencia de la mayor parte de los contratos sobre los que se ha aplicado la doctrina jurisprudencial anterior, en el presente caso existe una clara e indiscutible vinculación entre los contratos swaps impugnados y las diversas operaciones de préstamos hipotecarios concertados. Realmente los contratos IRS concertados y que se aportan como documentos 21 a 23 de la demanda no cabe duda alguna de que son un complemento del interés fijado en las diferentes escrituras de préstamo hipotecario a los efectos de establecer un tipo de interés fijo del 5,5 %. Así examinando los préstamos con número de protocolo 1640, 1641 y 1642 y los contratos swaps objeto de impugnación se aprecian los siguientes hechos que justifican la directa vinculación entre préstamo y swap en los términos señalados en la contestación de la demanda:

"a.- En primer lugar, y en contra de lo que es normal en el ámbito de los préstamos hipotecarios, la duración del préstamo y de los swaps es la misma, un periodo de tres años entre el 30 de diciembre de 2010 y el 30 de diciembre de 2013.

"b.- En segundo lugar, los tres contratos de préstamo y los tres swaps reflejan los mismos intereses tanto el inicial del primer año como los posteriores variables en las dos sucesivas anualidades.

"c.- Se establece una obligación, en los contratos swaps, de ambas partes de pagar un determinado interés a la parte contraria, que es el mismo en todo caso, salvo en el primer año, de tal manera que las obligaciones derivadas de estos swaps para ambas partes no están sujetas a ningún tipo de fluctuación del mercado de tipos de interés.

"d.- Los importes garantizados por los contratos swaps se corresponden de forma idéntica con los importes de los préstamos hipotecarios concertados (3.200.000 euros; 2.175.000 euros; y 1.700.000 euros).

"e.- Durante el primer año de la vigencia tanto de préstamo como de los swaps, Horticons tenía que pagar por el préstamo un interés del 2,495 y por el swap un interés del 4,5; por su parte la CAM se comprometía por el swap al pago a Horticons de un interés del 1,4950. El resultado final de la suma y resta de estos intereses pactados por ambos contratos es un interés a cargo de Horticons del 5,5 %.

"f.- Este resultado es el mismo que se da en los dos años sucesivos de duración dado que en el contrato de préstamo se fija un interés variable en los dos años sucesivos del Euribor más un punto a cargo de Horticons y a favor de la CAM, mientras que se mantienen en los swaps, para el segundo y tercer año, el mismo tipo del 4,5 % a cargo de la apelante y se fija el interés a abonar por la CAM al Euribor para esos dos años. Por ello la suma de todos estos intereses siempre será la de un interés a cargo de Horticons y a favor de la CAM del 5,5 % (4,5 del swap y 1 del préstamo, una vez compensados el Euribor).

"5.2.- De acuerdo con lo señalado resulta evidente que los swaps contratados tenían como finalidad la de completar el interés fijado para los préstamos hipotecarios y por ello estamos ante una operación de fácil entendimiento para el legal representante en aquel momento de la parte actora, el Sr. Avelino, por tratarse de una de las operaciones habituales que reconoció haber realizado. No estamos, en este caso, ante un producto complejo de difícil entendimiento, sino ante un complemento del interés fijado en la escritura de préstamo hipotecario. Tras el visionado de la grabación del juicio por parte de este tribunal, resulta claro que el Sr. Avelino tiene una experiencia amplia en relación a la actividad propia de la financiación de promociones, pues como él mismo vino a reconocer era el tipo de contratos que realizaba frecuentemente en atención a la actividad de las diversas mercantiles que administraba, fuesen o no íntegramente de su propiedad. Así reconoció la realización de préstamos, novaciones, compraventas, constitución de hipoteca, división horizontal, etc., esto es, las operaciones frecuentes en el ámbito de la construcción que es dónde profesionalmente desarrollaba su actividad. También quedó claro, tanto de dicho testimonio como del testigo Sr. Emilio, que la operación desarrollada y que motivó la contratación de los swaps era una operación de refinanciación de la deuda de la mercantil Reverte Inversiones SL y que dicha refinanciación fue propuesta por el propio Sr. Avelino a la entidad de crédito ante la imposibilidad de pago de los intereses generados por dicha mercantil.

"5.3.- En efecto, el objeto del conjunto de contratos concertados por las partes con fecha 30 de diciembre de 2010, no era otro que el de refinanciación de la deudas de las mercantiles Reverte Inversiones y Promociones Nogalte, pasando parte del patrimonio de las mismas a Horticons y comprometiéndose ésta al pago de las deudas de dichas mercantiles, lo que hizo en virtud de los préstamos que le fueron concedidos en el mismo día por la CAM, préstamos de los que incluso se sirvió para establecer las láminas de plazo fijo que quedaron pignoradas para garantizar el pago de los intereses de los préstamos concertados. Por mucho que se pretendiese dar una imagen en la declaración del Sr. Avelino como testigo de una persona que desconocía lo que estaba pasando y a la que obligaron a firmar para poder obtener una refinanciación que evitase su ruina, dicha imagen no es creíble en modo alguno. Por un lado, estamos en presencia de un experimentado empresario inmobiliario, con varias promociones realizadas y más de trescientas viviendas vendidas, tal como reconoció en juicio, y por ello todas las operaciones que se llevaron a cabo estaban dentro del ámbito de su actividad profesional. Por otro lado, no estamos ante una operación aislada que puede ser organizada en un momento en la Notaria, sino que estamos hablando de siete escrituras públicas y la protocolización de cinco contratos, en los que están implicados tres empresas además de la entidad de crédito, lo que sin duda supone la necesidad de que haya existido un proceso negociador previo hasta alcanzar un acuerdo, de sucesivas aprobaciones por los departamentos de riesgo de la entidad de crédito para poder realizar la operación así como la preparación y redacción de las diferentes escrituras públicas.

"5.4.- Es una actuación compleja en relación a la cual sólo se considera que no sabía lo que firmaba en relación a los contratos swaps, lo que no es creíble. Así se firmaron:

"a) dos actas (protocolo n.º 1637 y 1638, documento 1) en las que se declararon las personas físicas propietarias de Horticons y Promociones Nogalte;

"b) una escritura de elevación a públicos de acuerdos social de Horticons (1639, documento 2 de la demanda) en la que se lleva a cabo una redenominación del capital social a euros, una ampliación de dicho capital, la aportación de fincas por Reverte Inversiones a la actora y la asunción por la misma del pago de la hipoteca que gravaba dichas fincas, liberando de esta forma a otra sociedad de la que también el Sr. Avelino era administrador;

"c) posteriormente se firman tres préstamos hipotecarios, el 1640 (documento n.º 3) por importe de 3.200.000 euros; en el que se novan las condiciones del préstamo de las fincas a las que se refiere la escritura con número de protocolo 1639; el 1641 (documento n.º 4 de la demanda) por importe de 2.175.000 euros, en el que se incluyen las fincas ya citadas, más otros dos locales propiedad de Horticons y se pignoraban láminas de una imposición a plazo fijo por importe de 242.910 euros, importe que se destina básicamente a la cancelación del préstamo de Promociones Nogalte; y por último la n.º 1642 (documento n.º 5), en la que se hipoteca una finca propiedad de la actora en Garrucha por importe de 1.700.000 euros, que había quedado liberada por el pago realizado por el préstamo hipotecario con número de protocolo 1641, en la que también se pignoran láminas del plazo fijo por importe de 189.860 euros;

"d) se añade una escritura, la n.º 1643 (documento n.º 6) en la que CAM otorga carta de pago y cancela la garantía hipotecaria de Promociones Nogalte sobre la finca NUM000 situada en Garrucha y además otra escritura, la n.º NUM001 (documento n.º 7 de la demanda) en la que se contiene un reconocimiento de deuda por parte de Promociones Nogalte a favor de Horticons por un importe de 2.050.650 euros;

"e) después de los documentos públicos anteriores, se firmaron en la Notaría y fueron protocolizados notarialmente las pólizas n.º 406 (documento n.º 19) por la que se pignoran otras láminas de plazo fijo por importe de 357.385 euros; la n.º 407 (documento n.º 20) que se corresponde con el contrato marco de operaciones financieras; la n.º 408, contrato IRS por 2.175.000 euros (documento n.º 21); la n.º 409, contrato IRS por 3.200.000 euros (documento n.º 22) y la n.º 410 contrato IRS por 1.700.000 euros (documento n.º 23).

"5.5.- Como puede apreciarse se trata de una operación muy compleja en la que se celebraron negocios jurídicos de lo más variado, desde la identificación de propietarios, ampliación de capital con aportación de fincas, subrogación en préstamos hipotecarios, concesión de préstamos, constitución de hipotecas, constitución y pignoración de plazos fijos, cancelación de garantías hipotecarias, reconocimiento de deudas y contratación de swaps y marco de operaciones financieras. Esta profusión de actividad jurídica, que tenía por finalidad la de refinanciar deudas de otras empresas propiedad del Sr. Avelino, no puede alcanzarse en un solo día, como pretende hacer creer el citado testigo en su declaración en juicio, sino que por el contrario tiene que ser fruto de una larga negociación, como afirmó el testigo Sr. Emilio, que se inició a instancias del propio Sr. Avelino en julio de 2010 y que culminó el 30 de diciembre de 2010 con este conjunto de negocios jurídicos. No es creíble que se le obligase a asumir la deuda de Promociones Nogalte como exigencia previa para la firma de la refinanciación, así como tampoco se comprende que firmase sin saber lo que eran los tres contratos swaps que fijaban el interés definitivo de la operación, pues tal como reconoció en juicio, dichos contratos se firmaron después de la firma de las escrituras, por lo que la financiación ya la había obtenido y la firma de estos contratos sólo puede ser el resultado del conocimiento de la necesidad de su firma para completar el interés pactado por la operación global de refinanciación.

"5.6.- Además de lo anteriormente señalado, el error que se podría alegar nunca sería un error excusable sino totalmente inexcusable pues con una diligencia mínima hubiera podido conocer los efectos derivados de estos contratos de swaps. Por un lado está reconocido en juicio que es administrador de una mercantil denominada Elide Consulting, dedicada precisamente a la consultoría económica y financiera, que es quien le asesora, a través de asesores externos, sobre los aspectos fiscales y económicos de todas las empresas que son administradas por el Sr. Avelino. También está probado, por su testimonio y por el del Sr. Carlos Francisco, que fue consultado por el Sr. Avelino sobre "un seguro denominado swap", aunque no le llegó a exhibir documentación alguna, sin que se haya concretado sí dicha consulta fue anterior o posterior a la firma de todos los documentos públicos señalados, y tal como se describe por el testigo Sr. Carlos Francisco le explicó que él tenía que pagar un interés a la CAM y la entidad de crédito le pagaba un interés a él, lo que en definitiva constituye el objeto básico de los swaps contratados. Finalmente hay que añadir que el acta de manifestaciones sobre la ignorancia de estos contratos se lleva a cabo un año después de la firma y de la primera liquidación de intereses, sin que haya dado explicaciones lógicas sobre por qué no quiso impugnar antes, más allá de su interés en mantener la refinanciación alcanzada que se configura, por tanto, como el principal objeto de las operaciones llevadas a cabo".

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento y oposición de la parte recurrida a la admisibilidad del recurso.

1.- Horticons interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Solo ha sido admitido este segundo, que se funda en dos motivos.

En el primero denuncia la infracción de lo establecido en el art. 78 bis puntos 1 y 4 de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2008, de 19 de diciembre y de la jurisprudencia que lo desarrolla en relación a la condición de "minorista" de la mercantil Horticons S.L. en la contratación de swaps. En el desarrollo del motivo se alega que la entidad financiera no cumplió su obligación de clasificarlo como cliente minorista y no le hizo el test de idoneidad legalmente exigido y los demás deberes que impone la legislación para la contratación de productos complejos.

En el segundo denuncia la infracción por interpretación errónea de los arts. 1265, 1266 y 1300 CC en relación con los arts. 78, 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2008, de 19 de diciembre, y de la jurisprudencia que lo desarrolla en relación con la falta de información previa a la firma de los contratos. En el desarrollo del motivo se explica el proceso de contratación (la iniciativa de la Caja de traspasar todas las deudas a Horticons, que carecía de responsabilidad, la inicial negativa del Sr. Avelino a suscribir la operación al Euríbor más 4,5 puntos, el intento de la Caja de aprovecharse de la necesidad de refinanciación imponiéndole unos intereses muy altos, el engaño de que se aviniera a firmar una escritura de préstamo con intereses bajos e imponerle en la Notaría la firma de los swaps, que desconocía, con la finalidad de garantizar a la entidad financiera un tipo fijo, con independencia de que el Euríbor subiera o bajara) y se afirma que no ha quedado acreditado que le informaran previamente de las características de los swaps.

2.- La parte recurrida se opone a la admisión del recurso de casación, al afirmar que se pretende una revisión de la base fáctica de la sentencia, y que no existe interés casacional.

2.1. Debemos declarar que el primer motivo incurre en causa de inadmisión que, en este momento, es causa de desestimación, pues no denuncia la infracción de las normas sustantivas aplicables para la decisión del caso, sino de normas que establecen deberes a cargo de las entidades financieras y cuyo incumplimiento podría dar lugar a apreciar, en su caso, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, y en atención a los hechos probados y las circunstancias del caso, que generaron un error en el cliente; pero entonces son esas normas sustantivas sobre el error vicio del consentimiento las aplicables y cuya infracción puede denunciarse en el recurso de casación, tal y como se hace en el segundo motivo del recurso. Por sí misma, la infracción del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, nunca determinaría la estimación de la demanda, sino, en su caso, las sanciones administrativas previstas en la propia normativa legal.

Todo ello implica la concurrencia en el primer motivo de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º y 4.º LEC, que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del motivo primero (sentencias de esta sala 72/2009, de 13 de febrero; 33/2011, de 31 de enero; 564/2013, de 1 de octubre; 25/2017, de 18 de enero; 108/2017, de 17 de febrero; y 146/2017, de 1 de marzo). A lo que no obsta que en su día el motivo fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia (sentencias 97/2011, de 18 de febrero; 548/2012, de 20 de septiembre; y 109/2017, de 17 de febrero).

El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

2.2. En el segundo motivo del recurso de casación cabe observar que, en buena medida, más que plantear de modo directo cuestiones jurídicas, se razona sobre la situación en la que se produjo la celebración de los contratos impugnados. Sin embargo, aunque ciertamente con una técnica casacional mejorable, su formulación ha permitido a la recurrida oponerse adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y el tribunal va a poder abordar las cuestiones jurídicas planteadas, en la medida en que se identifican los preceptos legales que atañen directamente al caso y se consideran infringidos y se invoca jurisprudencia de la sala sobre obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID y las consecuencias de su incumplimiento en la validez de los contratos.

TERCERO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Su aplicación al caso

1.- Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID. La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmaron los contratos litigiosos y sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

2.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. Es decir, aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

3.- Aplicación al caso. Desestimación del recurso. En este caso, la Audiencia Provincial no ignora la exigencia de la obligación legal de informar, pero considera que, en atención a la prueba practicada, el representante de la demandante estaba perfectamente enterado de la mecánica de los contratos. La sentencia concluye que no ha existido error, no porque declare probado que la entidad cumplió los deberes de información exigidos por la normativa MiFID, sino porque entiende que el administrador, con amplia experiencia en operaciones jurídicas y bancarias propias de su actividad profesional inmobiliaria (e incluso administrador de una consultora económica y financiera) negoció las condiciones de refinanciación de sus empresas a lo largo de meses y solo pretende desconocer ahora las características de los contratos de swaps, que permitieron financiar las operaciones de reestructuración de sus empresas a un tipo de interés fijo.

Como dijimos en las sentencias 32/2017, de 19 de enero, y 99/2017, de 15 de febrero, la presunción de que el incumplimiento del deber de información conlleva la contratación del producto financiero con error vicio, no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información, el cliente prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la operación y los concretos riesgos que asumía.

El incumplimiento del deber de información respecto de la contratación de los swaps no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio, sino que hace que tal error se presume. Esta presunción no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información, el administrador que prestó el consentimiento conocía las características de los productos. Y eso es lo que declara probado la sentencia de apelación. La circunstancia de que quien prestó el consentimiento por Horticons conocía las características de los productos es un hecho que se declara probado en la sentencia recurrida, y sobre ese hecho se lleva a cabo la valoración jurídica de que no hubo error vicio del consentimiento. Sin que sea posible ahora, en casación, que no es una tercera instancia, realizar una nueva valoración de la prueba.

Como consecuencia de ello, no cabe considerar que se hayan producido las infracciones legales denunciadas. Por lo que debe desestimarse el recurso de casación.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.- Deben imponerse a la parte recurrente las costas generadas por el recurso de casación que ha sido íntegramente desestimado, según determina el art. 398.1 LEC.

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