Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de abril de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
El recurso tiene por objeto el
ejercicio de una acción de nulidad por error vicio contra tres swaps vinculados
a tres hipotecas concertadas en el marco de un complejo proceso de
refinanciación de empresas.
Son antecedentes necesarios los
siguientes.
1.- El 2 de enero de 2015, Horticons SL
interpuso demanda frente a Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy Banco de
Sabadell SA) solicitando la anulación del contrato marco de operaciones
financieras suscrito con la Caja de Ahorros del Mediterráneo en fecha 30 de
diciembre de 2010 y la anulación de los contratos IRS bajo la referencia de
operación interest rate swap, suscritos ese mismo día, bajo intervención
notarial. También solicitó la restitución de la cantidad de 663.635,66 euros,
resultado final líquido de los pagos efectuados por las liquidaciones de los
"swaps", así como el pago de los intereses legales, desde la fecha en
que se produjeron los pagos, y la condena a devolver el importe de las
liquidaciones realizadas en la cuenta a consecuencia de la generación de los
descubiertos y que ascienden a la cantidad de 272.889,59 euros, más los
intereses legales de dicho importe desde que se interpuso la demanda.
Basó su demanda en que el contrato
marco y los tres swaps se celebraron porque el Sr. Avelino, socio y
administrador de dos sociedades en situación de pre-intervención por no poder
asumir sus obligaciones de pago (Reverte inversiones SL y Promociones Nogalte
SA, que ya previamente habían sido objeto de operaciones de refinanciación), se
puso en manos de su acreedor, la Caja, para que diseñara una operación de
refinanciación; explicó que fue la Caja quien aprovechó la ocasión para cobrar
sus deudas, concediendo préstamos y pasando todas las operaciones a una
sociedad que estaba limpia, Horticons, conseguir más garantías y, sin
informarle del riesgo que asumía (incumpliendo la regulación MiFID), inducirle
a suscribir un contrato marco y unos contratos de swaps por los que el banco se
garantizaba unos tipos de interés fijo, con posibilidades muy remotas de
resolución anticipada, con costes de cancelación indefinidos y sin reciprocidad
de contraprestaciones.
2.- El Juzgado de Primera Instancia n.º
6 de Lorca dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2016 por la que desestimó
íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Horticons SL frente a Caja
de Ahorros del Mediterráneo (hoy Banco de Sabadell SA), al considerar que no
había quedado acreditado el error en el consentimiento de la actora a la hora
de suscribir los contratos de swaps.
Basó su decisión en el siguiente
razonamiento:
"El representante legal de la
demandante reconoció ser el administrador de varias empresas dedicadas a la promoción
inmobiliaria, como Horticons, S.L., Reverte Inversiones S.L., Cubiertas y
fomento de obra, S.L., entre otras, y haber edificado más de 300 viviendas con
distintas empresas y en distintas promociones; también reconoció ser
administrador de la mercantil Elide Grupo Consulting, cuyo objeto social es el
asesoramiento jurídico, fiscal, contable, laboral, técnico y financiero, así
como la tramitación e intervención en reclamaciones judiciales y
extrajudiciales, y la consultoría empresarial, si bien matizó que los servicios
que dicha empresa realiza se subcontratan con diferentes profesionales según la
materia, siendo uno de ellos D. Carlos Francisco, testigo que intervino a
instancia de la actora en el acto de la vista, que señaló que la contabilidad
la realiza la propia empresa (se entiende por alguna persona contratada en
plantilla) y que él era un asesor externo en materia fiscal y contable, si bien
percibía una iguala mensual.
"También reconoció haber
vendido solares entre las distintas empresas, realizado permutas y ampliaciones
de capital, resultando de la prueba practicada que también ha transmitido
empresas con problemas económicos a terceros, tal como resultó de la testifical
de D. Emilio que señaló que toda la negociación de la deuda de "Promociones
Nogalte, S.L. "se realizó con el Sr. Avelino y después en la Notaría
apareció otra persona como legal representante de la citada mercantil y de la
testifical del actual legal representante de "Promociones Nogalte,
S.L", Anton, que admitió haber comprado a coste cero a D. Avelino la
citada mercantil y alguna que otra más.
"El representante legal de la
actora manifestó en el acto de juicio que la iniciativa para la refinanciación
de los créditos con las empresas al mismo vinculadas partió de él, que se inició
en el verano de 2010, hacia el mes de julio, y que le pidieron unos intereses
muy altos y más garantías, por lo que la operación quedó estancada y que a
final de año al Banco interesó limpiar balance y le mejoraron las condiciones,
ofreciéndole un interés de Euribor+1%, que suponía un 2,5, cerca del 3%, así
como pignorar unas láminas de imposiciones a plazo fijo y ampliar hipotecas,
debiéndose realizar toda la operación con "Horticons, S.L." en vez de
con "Reverte Inversiones, S.L. Además el mismo día de la firma en la
Notaría tuvo que asumir también la deuda de "Promociones Nogalte",
para liberar la carga hipotecaria que pesaba sobre una finca propiedad de
"Horticons, S.L." teniendo que acudir el legal representante de
"Promociones Nogalte, S.L." a la Notaría para prestar su
consentimiento; señaló que no tuvo en su poder las minutas de la operación de
refinanciación con carácter previo a su suscripción ni tampoco las leyó en la
Notaría, incluidos los contratos de swap que se le presentaron a la firma esa
misma mañana, explicándosele que era una especie de seguro para protegerle de
las subidas de intereses, negando que se hubiera pactado el pago de un interés
fijo del 5.5%.
"Ahora bien, del conjunto de la
prueba practicada se desprende que la mercantil actora no incurrió en error en
la firma de los swaps cuya nulidad se pretende, ya que, en primer lugar, no
tiene sentido que al principio de la negociación con el banco se le pidiera un
interés del Euribor+4,5% garantizara la deuda con más propiedades y que al
final de la negociación la exigencia del banco se rebajara 3'5 puntos
porcentuales, exigiéndosele tan sólo el Euribor+1%, cuando, tal como el mismo
reconoció, la situación de Reverte no mejoró durante esos meses. Así, frente a
la tesis de la actora, entiende que el pacto que la demandada mantiene que se
alcanzó (interés fijo del 5'5%) no resulta desorbitado, habida cuenta que, si
bien el banco se aseguraba la percepción de un interés fijo, cliente también se
vería beneficiado por la estabilidad del tipo de interés, sin verse afectado
por la posible evolución al alza del Euribor, debiéndose tener en cuenta que en
la negociación la parte más interesada en la consecución del acuerdo era el
cliente, dado que su nivel de endeudamiento, tal como el mismo reconoce, era
muy elevado. Asimismo, el testigo D. Emilio, empleado de la entidad de crédito
que se encargó de la gestión de la refinanciación de la deuda de la actora,
corroboró que fue el Sr. Avelino quien propuso que la misma se hiciera a nombre
de Horticons, S L., que fue quien proponía opciones, que eran estudiadas por el
Departamento de Riesgos y después por el Departamento de asesoramiento
jurídico, eligiendo él la Notaría y que se trató de una negociación larga y
compleja, por el importe de la operación y porque implicaba subrogación y
novación de préstamos, circunstancias que impiden que se considere creíble que
su firma realizara con la improvisación y precipitación que la actora pretende
aparentar, sin perjuicio de que después se hubiera de subsanar algún error
material.
"Por otra parte, tanto de la
testifical de D. Federico, empleado de Banco Sabadell, que declaró a su
instancia, como del informe pericial aportado por la actora y su ratificación
en el acto de la vista por el perito D. Florentino, resultó que por la
aplicación conjunta del tipo de interés pactado en los préstamos hipotecarios y
los contratos de swaps suscritos entre las partes, al final el cliente abonó
siempre un interés fijo del 5'5%. Por lo tanto, podemos concluir que en este
caso particular, no nos encontramos ante un swap típico en el que siempre una
de las partes gana y la otra pierde sino que se trata de un swap modalizado
para generar siempre un tipo fijo de interés, algo que la propia actora admite
en los razonamientos jurídicos de su demanda, señalando que la finalidad era
fijar unos tipos de interés fijos en la operación de préstamo, pasando de
situar el pactado en las escrituras de préstamo (Euribor más un punto) hasta el
4'5 por ciento fijo anual que se fija en las confirmaciones de los swaps y que
el banco se garantiza unos tipos de interés fijos (págs. 18 y 21 de la
demanda).
"Además, no resulta creíble
que, pese a la envergadura de la operación, el mismo no leyera los contratos
que firmaba con carácter previo a su firma en la Notaría, ni que no se
informara con carácter previo de las características y riesgos del swap que se
le presentó a la firma, a pesar de ser el legal representante de una empresa
dedicada a todo tipo de asesoría, pudiendo contactar con el profesional que
pudiera explicarle en profundidad qué era Io que firmaba, máxime si, como se
señala, se trataba de un contrato novedoso que ni siquiera la Notario conocía.
Por el contrario, no es sino hasta casi un año después de la firma de las
escrituras públicas de préstamo hipotecario y de los contratos (el día
23/12/2011) cuando se acude a la Notaría a realizar el acta de manifestaciones
que se acompaña como documento n.º 24, en que se alega que tuvo que firmar los
contratos de swap a la fuerza y sin saber lo que eran, y que se pretendía
solicitar la nulidad de los mismos en cuanto le fuera posible sin poner en
riesgo la refinanciación obtenida y su renovación. En consecuencia, la actora
abonó la primera liquidación de los swaps sin oponer queja alguna, no siendo hasta
julio de 2013 cuando se plantea la primera reclamación al servicio de atención
al cliente del Banco Sabadell y en diciembre de ese mismo año al Banco de
España, una vez efectuadas las liquidaciones de los años 2012 y 2013, de manera
que, en cualquier caso, se entiende que de la actuación del mismo resulta una
confirmación tácita del contrato, al haber podido conocer plenamente el
funcionamiento del producto en cuestión, sin que su comportamiento resulte
conforme con las reglas de la buena fe, dado que ocultó al banco las
manifestaciones realizadas en Notaría con la intención de no ver perjudicada la
refinanciación obtenida para su negocio. Asimismo, resulta significativa la
respuesta obtenida del Banco de España, que señala que no se apreciaba en la
actuación de la entidad reclamada quebrantamiento de las normas de
transparencia y protección a la clientela ni de los buenos usos y prácticas
financieras, por lo que se procedió al archivo de las actuaciones (documento 19
de la contestación a la demanda).
"Por último, pese a que,
conforme declaró el testigo D. Emilio, no se realizó al legal representante de
la actora el test de conveniencia exigido por la normativa MiFID previsto en el
artículo 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores (tras
la reforma de la Ley 47 / 2007, de 19 de diciembre) y en el artículo 73 del RD
217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios
de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 20 de enero de 2014) ha señalado que
es cierto que las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la
experiencia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de
proporcionársele, realizando al cliente un test de conveniencia que valora los
conocimientos (estudios y profesión) experiencia (frecuencia y volumen de
operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una
idea de sus competencias en materia financiera, pero que una infracción de los
deberes de información no siempre se traduce en un error vicio del
consentimiento, tal como sucedió en el presente caso, por las razones
anteriormente enumeradas. Igualmente, en la STS de 22/04/2016 se señala que lo
relevante sería que "no se hubiera informado a los clientes de los
concretos riesgos asociados a la contratación de estos productos financieros,
que incluyen las posibles pérdidas para el cliente, concomitantes con los
beneficios para la caja", cuando, en nuestro caso, lo cierto es que el
resultado para el cliente del pago de un interés total del 5 se hallaba
previsto de antemano, por aplicación conjunta de los préstamos hipotecarios y
de las cláusulas de los swaps. Igualmente, consideramos extrapolable a nuestro
caso las afirmaciones realizadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid de 11 de julio de 2012, que fue confirmada en casación por la mencionada
STS de 22/04/2016, al señalar que "lo que abona la demandada en las
liquidaciones negativas es porque lo soporta de menos en las operaciones de
préstamo. La finalidad es neutralizar, dentro de una horquilla, las subidas o
bajadas de los tipos de interés. El comportamiento general de la operación es
neutro. Otra cosa es que no le guste tener que seguir pagando un tipo mínimo
elevado, cuando por circunstancias del mercado podría obtener un tipo inferior,
pero sí le convino pagar un tipo inferior al de mercado cuando éste era
elevado"".
3.- Horticons SL interpuso recurso de
apelación, que fue desestimado por la Audiencia.
Tras exponer la doctrina
jurisprudencial sobre los contratos de permuta financiera y el error vicio de
consentimiento, la sentencia procedió al examen de la nulidad de los contratos
de swaps objeto de este proceso y concluyó "haciendo suyos los acertados y
completos fundamentos de derecho de la sentencia apelada, integrándolos como
parte de la presente resolución, por lo que es procedente la desestimación del
recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada".
El razonamiento de la Audiencia fue
el siguiente:
"5.1.- Partiendo de las
consideraciones anteriores que son comunes para todos los contratos de permuta
financiera o swap ofertados por las entidades de crédito a sus clientes
minoristas, hay que partir, en relación a este caso, con la existencia de una
concreta peculiaridad que altera el planteamiento, en especial en relación al
conocimiento del producto financiero por el cliente y, sobre todo, su
conocimiento de los efectos del mismo. A diferencia de la mayor parte de los
contratos sobre los que se ha aplicado la doctrina jurisprudencial anterior, en
el presente caso existe una clara e indiscutible vinculación entre los
contratos swaps impugnados y las diversas operaciones de préstamos hipotecarios
concertados. Realmente los contratos IRS concertados y que se aportan como
documentos 21 a 23 de la demanda no cabe duda alguna de que son un complemento
del interés fijado en las diferentes escrituras de préstamo hipotecario a los
efectos de establecer un tipo de interés fijo del 5,5 %. Así examinando los
préstamos con número de protocolo 1640, 1641 y 1642 y los contratos swaps
objeto de impugnación se aprecian los siguientes hechos que justifican la
directa vinculación entre préstamo y swap en los términos señalados en la
contestación de la demanda:
"a.- En primer lugar, y en
contra de lo que es normal en el ámbito de los préstamos hipotecarios, la
duración del préstamo y de los swaps es la misma, un periodo de tres años entre
el 30 de diciembre de 2010 y el 30 de diciembre de 2013.
"b.- En segundo lugar, los tres
contratos de préstamo y los tres swaps reflejan los mismos intereses tanto el
inicial del primer año como los posteriores variables en las dos sucesivas
anualidades.
"c.- Se establece una
obligación, en los contratos swaps, de ambas partes de pagar un determinado
interés a la parte contraria, que es el mismo en todo caso, salvo en el primer
año, de tal manera que las obligaciones derivadas de estos swaps para ambas
partes no están sujetas a ningún tipo de fluctuación del mercado de tipos de
interés.
"d.- Los importes garantizados
por los contratos swaps se corresponden de forma idéntica con los importes de
los préstamos hipotecarios concertados (3.200.000 euros; 2.175.000 euros; y
1.700.000 euros).
"e.- Durante el primer año de
la vigencia tanto de préstamo como de los swaps, Horticons tenía que pagar por
el préstamo un interés del 2,495 y por el swap un interés del 4,5; por su parte
la CAM se comprometía por el swap al pago a Horticons de un interés del 1,4950.
El resultado final de la suma y resta de estos intereses pactados por ambos
contratos es un interés a cargo de Horticons del 5,5 %.
"f.- Este resultado es el mismo
que se da en los dos años sucesivos de duración dado que en el contrato de
préstamo se fija un interés variable en los dos años sucesivos del Euribor más
un punto a cargo de Horticons y a favor de la CAM, mientras que se mantienen en
los swaps, para el segundo y tercer año, el mismo tipo del 4,5 % a cargo de la
apelante y se fija el interés a abonar por la CAM al Euribor para esos dos
años. Por ello la suma de todos estos intereses siempre será la de un interés a
cargo de Horticons y a favor de la CAM del 5,5 % (4,5 del swap y 1 del
préstamo, una vez compensados el Euribor).
"5.2.- De acuerdo con lo
señalado resulta evidente que los swaps contratados tenían como finalidad la de
completar el interés fijado para los préstamos hipotecarios y por ello estamos
ante una operación de fácil entendimiento para el legal representante en aquel
momento de la parte actora, el Sr. Avelino, por tratarse de una de las
operaciones habituales que reconoció haber realizado. No estamos, en este caso,
ante un producto complejo de difícil entendimiento, sino ante un complemento
del interés fijado en la escritura de préstamo hipotecario. Tras el visionado
de la grabación del juicio por parte de este tribunal, resulta claro que el Sr.
Avelino tiene una experiencia amplia en relación a la actividad propia de la
financiación de promociones, pues como él mismo vino a reconocer era el tipo de
contratos que realizaba frecuentemente en atención a la actividad de las
diversas mercantiles que administraba, fuesen o no íntegramente de su
propiedad. Así reconoció la realización de préstamos, novaciones, compraventas,
constitución de hipoteca, división horizontal, etc., esto es, las operaciones
frecuentes en el ámbito de la construcción que es dónde profesionalmente
desarrollaba su actividad. También quedó claro, tanto de dicho testimonio como
del testigo Sr. Emilio, que la operación desarrollada y que motivó la
contratación de los swaps era una operación de refinanciación de la deuda de la
mercantil Reverte Inversiones SL y que dicha refinanciación fue propuesta por
el propio Sr. Avelino a la entidad de crédito ante la imposibilidad de pago de
los intereses generados por dicha mercantil.
"5.3.- En efecto, el objeto del
conjunto de contratos concertados por las partes con fecha 30 de diciembre de
2010, no era otro que el de refinanciación de la deudas de las mercantiles
Reverte Inversiones y Promociones Nogalte, pasando parte del patrimonio de las
mismas a Horticons y comprometiéndose ésta al pago de las deudas de dichas
mercantiles, lo que hizo en virtud de los préstamos que le fueron concedidos en
el mismo día por la CAM, préstamos de los que incluso se sirvió para establecer
las láminas de plazo fijo que quedaron pignoradas para garantizar el pago de
los intereses de los préstamos concertados. Por mucho que se pretendiese dar
una imagen en la declaración del Sr. Avelino como testigo de una persona que
desconocía lo que estaba pasando y a la que obligaron a firmar para poder
obtener una refinanciación que evitase su ruina, dicha imagen no es creíble en
modo alguno. Por un lado, estamos en presencia de un experimentado empresario
inmobiliario, con varias promociones realizadas y más de trescientas viviendas
vendidas, tal como reconoció en juicio, y por ello todas las operaciones que se
llevaron a cabo estaban dentro del ámbito de su actividad profesional. Por otro
lado, no estamos ante una operación aislada que puede ser organizada en un
momento en la Notaria, sino que estamos hablando de siete escrituras públicas y
la protocolización de cinco contratos, en los que están implicados tres
empresas además de la entidad de crédito, lo que sin duda supone la necesidad de
que haya existido un proceso negociador previo hasta alcanzar un acuerdo, de
sucesivas aprobaciones por los departamentos de riesgo de la entidad de crédito
para poder realizar la operación así como la preparación y redacción de las
diferentes escrituras públicas.
"5.4.- Es una actuación
compleja en relación a la cual sólo se considera que no sabía lo que firmaba en
relación a los contratos swaps, lo que no es creíble. Así se firmaron:
"a) dos actas (protocolo n.º
1637 y 1638, documento 1) en las que se declararon las personas físicas
propietarias de Horticons y Promociones Nogalte;
"b) una escritura de elevación
a públicos de acuerdos social de Horticons (1639, documento 2 de la demanda) en
la que se lleva a cabo una redenominación del capital social a euros, una
ampliación de dicho capital, la aportación de fincas por Reverte Inversiones a
la actora y la asunción por la misma del pago de la hipoteca que gravaba dichas
fincas, liberando de esta forma a otra sociedad de la que también el Sr.
Avelino era administrador;
"c) posteriormente se firman
tres préstamos hipotecarios, el 1640 (documento n.º 3) por importe de 3.200.000
euros; en el que se novan las condiciones del préstamo de las fincas a las que
se refiere la escritura con número de protocolo 1639; el 1641 (documento n.º 4
de la demanda) por importe de 2.175.000 euros, en el que se incluyen las fincas
ya citadas, más otros dos locales propiedad de Horticons y se pignoraban
láminas de una imposición a plazo fijo por importe de 242.910 euros, importe que
se destina básicamente a la cancelación del préstamo de Promociones Nogalte; y
por último la n.º 1642 (documento n.º 5), en la que se hipoteca una finca
propiedad de la actora en Garrucha por importe de 1.700.000 euros, que había
quedado liberada por el pago realizado por el préstamo hipotecario con número
de protocolo 1641, en la que también se pignoran láminas del plazo fijo por
importe de 189.860 euros;
"d) se añade una escritura, la
n.º 1643 (documento n.º 6) en la que CAM otorga carta de pago y cancela la
garantía hipotecaria de Promociones Nogalte sobre la finca NUM000 situada en
Garrucha y además otra escritura, la n.º NUM001 (documento n.º 7 de la demanda)
en la que se contiene un reconocimiento de deuda por parte de Promociones
Nogalte a favor de Horticons por un importe de 2.050.650 euros;
"e) después de los documentos
públicos anteriores, se firmaron en la Notaría y fueron protocolizados
notarialmente las pólizas n.º 406 (documento n.º 19) por la que se pignoran
otras láminas de plazo fijo por importe de 357.385 euros; la n.º 407 (documento
n.º 20) que se corresponde con el contrato marco de operaciones financieras; la
n.º 408, contrato IRS por 2.175.000 euros (documento n.º 21); la n.º 409,
contrato IRS por 3.200.000 euros (documento n.º 22) y la n.º 410 contrato IRS
por 1.700.000 euros (documento n.º 23).
"5.5.- Como puede apreciarse se
trata de una operación muy compleja en la que se celebraron negocios jurídicos
de lo más variado, desde la identificación de propietarios, ampliación de
capital con aportación de fincas, subrogación en préstamos hipotecarios,
concesión de préstamos, constitución de hipotecas, constitución y pignoración
de plazos fijos, cancelación de garantías hipotecarias, reconocimiento de
deudas y contratación de swaps y marco de operaciones financieras. Esta
profusión de actividad jurídica, que tenía por finalidad la de refinanciar
deudas de otras empresas propiedad del Sr. Avelino, no puede alcanzarse en un
solo día, como pretende hacer creer el citado testigo en su declaración en
juicio, sino que por el contrario tiene que ser fruto de una larga negociación,
como afirmó el testigo Sr. Emilio, que se inició a instancias del propio Sr.
Avelino en julio de 2010 y que culminó el 30 de diciembre de 2010 con este
conjunto de negocios jurídicos. No es creíble que se le obligase a asumir la
deuda de Promociones Nogalte como exigencia previa para la firma de la
refinanciación, así como tampoco se comprende que firmase sin saber lo que eran
los tres contratos swaps que fijaban el interés definitivo de la operación,
pues tal como reconoció en juicio, dichos contratos se firmaron después de la
firma de las escrituras, por lo que la financiación ya la había obtenido y la
firma de estos contratos sólo puede ser el resultado del conocimiento de la
necesidad de su firma para completar el interés pactado por la operación global
de refinanciación.
"5.6.- Además de lo
anteriormente señalado, el error que se podría alegar nunca sería un error
excusable sino totalmente inexcusable pues con una diligencia mínima hubiera
podido conocer los efectos derivados de estos contratos de swaps. Por un lado
está reconocido en juicio que es administrador de una mercantil denominada
Elide Consulting, dedicada precisamente a la consultoría económica y
financiera, que es quien le asesora, a través de asesores externos, sobre los
aspectos fiscales y económicos de todas las empresas que son administradas por
el Sr. Avelino. También está probado, por su testimonio y por el del Sr. Carlos
Francisco, que fue consultado por el Sr. Avelino sobre "un seguro
denominado swap", aunque no le llegó a exhibir documentación alguna, sin
que se haya concretado sí dicha consulta fue anterior o posterior a la firma de
todos los documentos públicos señalados, y tal como se describe por el testigo
Sr. Carlos Francisco le explicó que él tenía que pagar un interés a la CAM y la
entidad de crédito le pagaba un interés a él, lo que en definitiva constituye
el objeto básico de los swaps contratados. Finalmente hay que añadir que el
acta de manifestaciones sobre la ignorancia de estos contratos se lleva a cabo
un año después de la firma y de la primera liquidación de intereses, sin que
haya dado explicaciones lógicas sobre por qué no quiso impugnar antes, más allá
de su interés en mantener la refinanciación alcanzada que se configura, por
tanto, como el principal objeto de las operaciones llevadas a cabo".
SEGUNDO.- Recurso de casación.
Planteamiento y oposición de la parte recurrida a la admisibilidad del recurso.
1.- Horticons interpuso recurso
extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Solo ha sido
admitido este segundo, que se funda en dos motivos.
En el primero denuncia la infracción
de lo establecido en el art. 78 bis puntos 1 y 4 de la Ley del Mercado de
Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2008, de 19 de diciembre y de la
jurisprudencia que lo desarrolla en relación a la condición de
"minorista" de la mercantil Horticons S.L. en la contratación de
swaps. En el desarrollo del motivo se alega que la entidad financiera no
cumplió su obligación de clasificarlo como cliente minorista y no le hizo el
test de idoneidad legalmente exigido y los demás deberes que impone la
legislación para la contratación de productos complejos.
En el segundo denuncia la infracción
por interpretación errónea de los arts. 1265, 1266 y 1300 CC en relación con
los arts. 78, 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción
dada por la Ley 47/2008, de 19 de diciembre, y de la jurisprudencia que lo
desarrolla en relación con la falta de información previa a la firma de los
contratos. En el desarrollo del motivo se explica el proceso de contratación
(la iniciativa de la Caja de traspasar todas las deudas a Horticons, que
carecía de responsabilidad, la inicial negativa del Sr. Avelino a suscribir la
operación al Euríbor más 4,5 puntos, el intento de la Caja de aprovecharse de
la necesidad de refinanciación imponiéndole unos intereses muy altos, el engaño
de que se aviniera a firmar una escritura de préstamo con intereses bajos e
imponerle en la Notaría la firma de los swaps, que desconocía, con la finalidad
de garantizar a la entidad financiera un tipo fijo, con independencia de que el
Euríbor subiera o bajara) y se afirma que no ha quedado acreditado que le
informaran previamente de las características de los swaps.
2.- La parte recurrida se opone a la
admisión del recurso de casación, al afirmar que se pretende una revisión de la
base fáctica de la sentencia, y que no existe interés casacional.
2.1. Debemos declarar que el primer
motivo incurre en causa de inadmisión que, en este momento, es causa de
desestimación, pues no denuncia la infracción de las normas sustantivas
aplicables para la decisión del caso, sino de normas que establecen deberes a
cargo de las entidades financieras y cuyo incumplimiento podría dar lugar a
apreciar, en su caso, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, y en
atención a los hechos probados y las circunstancias del caso, que generaron un
error en el cliente; pero entonces son esas normas sustantivas sobre el error
vicio del consentimiento las aplicables y cuya infracción puede denunciarse en
el recurso de casación, tal y como se hace en el segundo motivo del recurso.
Por sí misma, la infracción del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores,
nunca determinaría la estimación de la demanda, sino, en su caso, las sanciones
administrativas previstas en la propia normativa legal.
Todo ello implica la concurrencia en
el primer motivo de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º y 4.º
LEC, que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del
motivo primero (sentencias de esta sala 72/2009, de 13 de febrero; 33/2011, de
31 de enero; 564/2013, de 1 de octubre; 25/2017, de 18 de enero; 108/2017, de
17 de febrero; y 146/2017, de 1 de marzo). A lo que no obsta que en su día el
motivo fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión
inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia (sentencias
97/2011, de 18 de febrero; 548/2012, de 20 de septiembre; y 109/2017, de 17 de
febrero).
El Tribunal Constitucional ha
afirmado en numerosas resoluciones que "la comprobación de los
presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a
abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte,
dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales
presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18
de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo;
29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de
noviembre).
2.2. En el segundo motivo del recurso de
casación cabe observar que, en buena medida, más que plantear de modo directo
cuestiones jurídicas, se razona sobre la situación en la que se produjo la
celebración de los contratos impugnados. Sin embargo, aunque ciertamente con
una técnica casacional mejorable, su formulación ha permitido a la recurrida
oponerse adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes,
y el tribunal va a poder abordar las cuestiones jurídicas planteadas, en la
medida en que se identifican los preceptos legales que atañen directamente al
caso y se consideran infringidos y se invoca jurisprudencia de la sala sobre
obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de
permuta financiera posteriores a la incorporación al Derecho español de la
normativa MiFID y las consecuencias de su incumplimiento en la validez de los
contratos.
TERCERO.- Jurisprudencia sobre el
incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error
vicio. Su aplicación al caso
1.- Las obligaciones de información
de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera posteriores
a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID. La Ley
47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de
Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al
ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva
2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos
primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde
su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce
como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de
Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments
Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión
Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios
de inversión.
Tras la reforma, se obliga a las
entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o
profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a
asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a
suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación
necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas
de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmaron los contratos litigiosos y
sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74
que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la
idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de
sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos
inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y
experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos
financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el
cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del
cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan
realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las
profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún
caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la
información legalmente exigible.
2.- Jurisprudencia sobre el
incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error
vicio. Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una
jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que
consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto
a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo
que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en
elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer
presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. Es decir,
aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información
no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del
producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la
asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos
financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por
todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de
octubre).
3.- Aplicación al caso.
Desestimación del recurso. En este caso, la Audiencia Provincial no ignora
la exigencia de la obligación legal de informar, pero considera que, en
atención a la prueba practicada, el representante de la demandante estaba
perfectamente enterado de la mecánica de los contratos. La sentencia concluye
que no ha existido error, no porque declare probado que la entidad cumplió los
deberes de información exigidos por la normativa MiFID, sino porque entiende
que el administrador, con amplia experiencia en operaciones jurídicas y
bancarias propias de su actividad profesional inmobiliaria (e incluso
administrador de una consultora económica y financiera) negoció las condiciones
de refinanciación de sus empresas a lo largo de meses y solo pretende
desconocer ahora las características de los contratos de swaps, que permitieron
financiar las operaciones de reestructuración de sus empresas a un tipo de
interés fijo.
Como dijimos en las sentencias
32/2017, de 19 de enero, y 99/2017, de 15 de febrero, la presunción de que el
incumplimiento del deber de información conlleva la contratación del producto financiero
con error vicio, no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber
quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información, el cliente
prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la
operación y los concretos riesgos que asumía.
El incumplimiento del deber de
información respecto de la contratación de los swaps no conlleva necesariamente
la apreciación del error vicio, sino que hace que tal error se presume. Esta
presunción no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado
acreditado el cumplimiento de los deberes de información, el administrador que
prestó el consentimiento conocía las características de los productos. Y eso es
lo que declara probado la sentencia de apelación. La circunstancia de que quien
prestó el consentimiento por Horticons conocía las características de los
productos es un hecho que se declara probado en la sentencia recurrida, y sobre
ese hecho se lleva a cabo la valoración jurídica de que no hubo error vicio del
consentimiento. Sin que sea posible ahora, en casación, que no es una tercera
instancia, realizar una nueva valoración de la prueba.
Como consecuencia de ello, no cabe
considerar que se hayan producido las infracciones legales denunciadas. Por lo
que debe desestimarse el recurso de casación.
CUARTO.- Costas y depósitos
1.- Deben imponerse a la parte
recurrente las costas generadas por el recurso de casación que ha sido
íntegramente desestimado, según determina el art. 398.1 LEC.
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