Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de octubre de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.-Son antecedentes
necesarios para la decisión del presente recurso los siguientes.
El
procedimiento tiene su origen en la demanda de modificación de medidas interpuesta
por D. Emiliano, por la que solicitó que se le atribuyese a él la guarda y
custodia exclusiva de sus dos hijos, Nicolasa (nacida el NUM000 de 2006) y
Imanol (nacido el NUM001 de 2008), modificando la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia n.° 8 de Salamanca, de 10 de octubre de 2016, en la que se
atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, D.ª Fermina, con
visitas amplias a favor del padre.
La demanda
fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Salamanca mediante
sentencia de 20 de noviembre de 2018.
Interpusieron
recurso de apelación las dos partes. La Sección 1ª de la Audiencia Provincial
de Salamanca desestimó el recurso interpuesto por la madre (que, en línea de lo
solicitado en su día en su demanda reconvencional, interesaba la reducción de
visitas a favor del padre) y estimó el recurso interpuesto por el padre. Tras
oír a los hijos, la Audiencia revocó la sentencia de instancia y atribuyó la
guarda y custodia a D. Emiliano por cuatro años, con autorización para
trasladar a los hijos a Italia.
Se reproduce
el razonamiento de la sentencia:
"TERCERO.-
Así las cosas, partiendo de la premisa de que el juez a quo en la sentencia de
instancia rechaza que haya habido un cambio significativo que justifique la
modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10-
10-2016 (de ahí, la desestimación de las pretensiones de ambas partes), la sala
no debe tener reparo en anticipar que la pretensión del demandante-principal
Sr. Emiliano, ha de venir estimada, por cuanto este tribunal de alzada, a la
postre, ha contado con elementos probatorios novedosos con los que no contó el
juzgador a quo, que le llevan a la convicción de que sí que desde octubre de
2026 a la fecha de esta resolución se producen una serie de circunstancias que
han generado una variación de la precedente situación contemplada en aquella
sentencia y que hacen más conveniente, a día de hoy, para los menores
afectados, la guarda y custodia en favor de su padre, el citado
demandante-principal; sin que ello suponga decir, ni mucho menos, que la hasta
ahora progenitora custodia (la Sra. Fermina), no venga desarrollando
adecuadamente su rol, o no reporte estabilidad, cuidados, y una buena formación
a sus citados hijos.
"Hemos
de tener en cuenta, en primer lugar, que, en nuestro caso, realizada y
practicada, sucesivamente, la diligencia judicial denominada "exploración
judicial del menor" (sobre su alcance, es significativa la STS, 1ª, de 20
de octubre de 2014), tanto la hija (Nicolasa, al explorarla, con 13 años de
edad) como el hijo (Imanol, de 11 años), de forma clara y terminante,
manifestaron su deseo de irse a vivir con su padre a Varese (Italia), deseo que
no merece ser calificado como un capricho, sino como una fuerte decisión de
estar mayor tiempo con dicho progenitor, dadas las buenas relaciones existentes
con el mismo, ya destacadas por la anterior sentencia.
"En
este caso, efectivamente, el informe o informes elaborados por los equipos
psicosociales, en especial el del Juzgado a quo, no es coincidente con la
opinión prestada por los hijos a quienes afecta la medida de la guarda y
custodia; y el propio informe parece motivar que se debe esa discrepancia a
factores que en, definitiva, llevan a que la opinión de los hijos no debe
entenderse como la más idónea para su propio beneficio. Sin perjuicio de lo que
se vendrá argumentando más adelante, es de reseñar que lo que el informe del
Equipo, de 1-8-2018, no muestra o patentiza es en qué alteraría la estabilidad
de los menores, ya adolescentes, el cambio de guarda y custodia, y el que tras
cuatro años (cuando Nicolasa tendrá 17 años, en el límite de la mayoría de
edad; y Imanol, 15) sufran algún tipo de perjuicio en su estabilidad por ese
cambio de residencia, aun lo sea a Italia, siendo así que tanto uno como otro
adolescente no han puesto de manifiesto ninguna clase de resentimiento o
rechazo hacia su madre. Como, tampoco, consta que el padre haya inmiscuido a
los menores en el propio conflicto existente entre los padres, haciendo que sus
hijos, especialmente la mayor de ellos, tomen partido por él, fomentando o,
cuanto menos, mostrándose pasivo ante los supuestos sentimientos de poco
aprecio hacia la madre.
"Señala
el juzgador a quo que no se ha probado que los hijos le hayan manifestado que
querían irse a Varese con su padre; pero lo cierto es que, aparte de que dicho
juzgador a quo no ha considerado oportuno explorarlos personalmente, frente a
lo que dicha la trabajadora social en el informe psicosocial en que aquel
juzgador fundamenta sus acuerdos, consta los que ambos adolescentes han
trasladado a los tres integrantes de esta Sala, tras una exploración amplia; y
lo que han trasladado es que quieren irse a Varese con su padre, explicando el
círculo de amigos que mantienen en La Coruña, cómo le van sus estudios, etc.,
sin, en ningún momento, como se ha anticipado, desacreditar o hacer el más
mínimo reproche hacia su madre.
"Es
decir, lo transmitido por los adolescentes a los miembros de este tribunal,
antes del dictado de esta sentencia, no se corresponde con lo que se refleja en
el informe psicosocial, aun haya de tenerse en cuenta que lo comunicado por
dichos menores es en el tiempo posterior a lo que pudieron aquéllos indicar a
los redactores del informe psicosocial.
"De
otra parte, no consta que, en aras de la protección del interés prioritario de
los menores, la estabilidad emocional de los mismos se haya visto comprometida
gravemente con la actitud y conducta del padre involucrando improcedentemente a
los hijos - sin recursos psicológicos propios suficientes para afrontar aquella
situación conflictiva - en la crisis conyugal y alentando los comportamientos
de los hijos frente a quien ha venido teniendo y tiene, en estos momentos,
encomendado su cuidado, atención y asistencia, que es la madre.
"No
está la sala valorando grabaciones de los menores manifestando sus opiniones o
deseos, y que pudiera entenderse que son producto de manipulaciones o
influencias externas, valora lo que ha oído directamente y con inmediación, sin
filtros algunos. Y, no desconociendo la eficacia de futuro de tal manifestación
y lo que se decidiera sobre ellos, por habérseles explicado...
"Comprender,
verdaderamente, lo que desean los menores, sobre todo cuando son adolescentes,
y lo que para ellos es más conveniente para su desarrollo personal y evolutivo,
etc., sin duda, puede obtenerse mediante técnicas o el apoyo y auxilio externo
de técnicos y peritos en la materia, pero eso no significa, que directamente
los miembros que integran un Tribunal (que, muchas veces, además de Jueces
técnicos son padres), no alcancen a saber e interpretar si los dichos o
expresiones de los adolescentes responden a realidades, a manipulaciones, y si
lo que dicen los menores se asienta en serias decisiones, las propias que son
exigibles a tales edades.
"Y, lo
que han manifestado Nicolasa y Imanol resulta razonable, por lo que entiende la
sala que debe ser acogido, pues, acomodar su situación personal a lo que estos
razonablemente quieren y manifiestan incide en su propia estabilidad y
desarrollo adecuado, tanto emocional como psicológico; sin que el resultado de
la prueba psicosocial vincule al Tribunal como si de una prueba de valoración
tasada se tratase.
"Debemos
recordar, como hace la jurisprudencia, que no es el psicólogo quien determina
las decisiones que han de fijarse en sentencia, ni el Juez está obligado a
plasmar como tal decisión simplemente lo determinado por el psicólogo, como si
fuera un mero transcriptor el Juez de las conclusiones de aquel, sino que ello
depende de la valoración judicial de la prueba que constituye su informe, en
relación con las demás obrantes en autos. Por ello, siendo el informe
relevante, no implica que el Juez no pueda tomar decisión distinta tras oír a
los hijos con suficiente juicio y atendiendo, por tanto, a las demás pruebas.
"No
quiere este tribunal desconocer la trascendencia de los informes técnicos
obrantes en el proceso, pero, tampoco, es de recibo seguir a rajatabla lo que
digan esos especialistas en psicología infantil, etc., -que mediante su
exploración de hace bastantes meses o años, dicen conocer los deseos y
sentimientos de los menores afectados-, pero tampoco cabe poner en entredicho
la experiencia de miembros de un Tribunal, con más de treinta años de
experiencia en la resolución de este tipo de casos, y que puedan verse
"engañados" al valorar los expresados deseos de los tales menores y
el que estos coinciden en lo que es más conveniente y beneficioso para su
futuro.
"Se insiste
en que, partiendo de que la prueba obrante no determina una inaptitud del padre
para la custodia (lo que, de partida, no excluye que no pueda concedérsele la
misma), la sala valora que los menores sí presentaban suficiente juicio para
manifestarse razonablemente sobre la cuestión, al manifestar preferir ir a
vivir con su padre, revelando en ello serenidad y consciencia de su
trascendencia actual y futura.
"Así,
en su situación actual con dos núcleos familiares distintos, el de su padre (en
Varese-Italia-) y el de su madre (en La Coruña), optan por convivir con su
padre y ello con intención de ausencia de conflictos, a lo que sería deseable
que atendieran los adultos de su entorno no trasladando a este ámbito de los
menores antiguos agravios, y ello fundando los niños esta preferencia en un
criterio que a la sala le parece de merecida consideración: que quieren vivir
con su padre, que quieren estar juntos, habiendo relatado un régimen de vida
adecuado para su edad, tanto con su padre como con su madre.
"Esta
es una circunstancia nueva, con entidad suficiente y bastante, para que proceda
la modificación pretendida en la demanda principal.
"CUARTO.-
Abunda la sala en que no considera todo ello mero capricho de los menores, ni
fruto exclusivamente de espurias influencias de su padre que impliquen la
inexistencia de una voluntad propia y decidida de aquellos en lo que
manifiestan, todo lo contrario, los adolescentes se explican con fundamento que
es entendible y razonable para cualquiera, y no como el simple resultado de
haber sido inducidos a decir lo que han dicho.
"Se
anticipó que la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (art. 9.2, último
inciso), el propio CC (art. 92.6) y la LEC (arts. 770. 4, 2º y 777.5)
establecen su derecho a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque
cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa
fundamental que judicialmente "se estime necesario" la práctica de la
audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para
el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal
o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la
consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta
imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes
es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, cuando
no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y si aparezca razonable,
como ocurre en este caso.
"Razonable,
porque, el grado de madurez de los menores Nicolasa y Imanol, se revela incluso
superior al que su edad pudiera indicar.
"En
realidad, si bien con carácter general, hasta los doce años la opinión de los
menores suele tener escasa relevancia, sin embargo, cuando se trata de
adolescentes y éstos presentan un grado de madurez psicológica suficiente y
tienen capacidad de comprender y actitud para distinguir las consecuencias de
sus actos, es obligado valorar la opinión de los mismos, con mayor peso,
siempre que se expresen con libertad de criterio.
"En
este sentido, se pondera que los deseos de Nicolasa y Imanol, están en
consonancia con el principio del interés superior del menor que ha de presidir
este tipo de decisiones tan relevantes; al repetirse que no es de apreciar que
sus opiniones y deseos obedezcan a una voluntad no autónoma o sometida a
presiones externas, a puros caprichos o a manipulaciones de uno de los
progenitores.
"Y, del
informe psicosocial o informes (el de Salamanca y el de La Coruña anterior), no
se deduce que los deseos y opiniones de los menores estén mediatizados, que
respondan a esos caprichos, a frivolidades o a una tolerancia excesiva del
progenitor con el que pretenden convivir...
"En
conclusión: no considerándose todo ello mero capricho de Nicolasa y Imanol, ni
fruto exclusivamente de espurias influencias de su padre o de situaciones
puntuales de conflicto o falta de entendimiento con su madre, que impliquen la
inexistencia de una voluntad propia y decidida de los adolescentes en lo que
manifiestan, intentando, por ello, un cambio infundado de custodia, pues, antes
al contrario, estos se han explicado con fundamento, no estamos ante el
supuesto contemplado, por ejemplo, en la STS de 9 de octubre de 2015, en la que
se mantuvo la custodia de la madre, a pesar que los menores manifestaron querer
irse con el padre y éste estaba capacitado para asumir la custodia...
"En
segundo término, se añade otra circunstancia muy relevante, cara a definir y
conseguir el mejor interés de ambos adolescentes y de la forma más adecuada,
cuál es el logro de una formación y estudios más completa y lograda. Es decir,
no se puede desdeñar el factor de que con el padre obtendrían una superior
formación y educación a todos los niveles (especialmente en idiomas), en el
DIRECCION000 de Varese; aspecto de beneficio eventual futuro para los menores,
como creación de unas oportunidades de todos órdenes que, acaso, en La Coruña
no tendrían, que no se debe minimizar o devaluar.
"De
modo que, lo que los menores quieren en esto puede coincidir con lo que se
considera es lo más beneficioso para ellos y para su desarrollo normalizado.
"Finalmente,
no constan objeciones serias en lo que toca a que la agenda de trabajo del
padre no comporte la disponibilidad para brindar a sus hijos el cuidado que
necesitan, o que no tenga capacidad económica suficiente para poder mantenerlos
y, el vínculo afectivo previo parece bien asentado, esto es, que el nexo que
han establecido los hijos con su padre es fuerte por razón del tiempo compartido,
favorecimiento de la autoestima y la comunicación, etc.
"Debe,
por tanto, al resultar clamorosamente inviable el sistema de custodia
compartida, estimarse el recurso que analizamos y ello con otorgamiento al
recurrente de la custodia de sus dos hijos, para que no queden separados los
hermanos.
"De
todas las circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de establecer el
sistema de guarda y custodia de los menores, una de ellas es la existencia de
hermanos, y, en este sentido, el CC supedita el problema al respeto al interés
superior de los menores.
"Así,
el art. 92.5 CC es claro: la regla o mandato general es el de no separar a los
hermanos y, en nuestro caso, aparte de que no concurren datos excepcionales
para adoptar la medida de separarlos, -manteniendo la custodia de Imanol con su
madre-, resulta que ex art. 9, apartado 1º, de la Ley Orgánica de protección
jurídica del menor, ambos adolescentes expresaron su voluntad de convivir
juntos y no separados. Advierte la STS de 25-9-2015 que, aunque es cierto que
los hermanos pueden separarse en caso imprescindible, lo conveniente es que los
hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre
ellos; por lo que, sólo se puede dar, con carácter excepcional, la medida de la
separación entre hermanos, siempre que sea lo más beneficio para los hijos como
marco de convivencia más adecuado para su desarrollo integral...
"Aquí,
no se considera que los perjuicios de convivir con solo uno de los padres sean
mayores que los de convivir separados.
"En
cuanto al tiempo del otorgamiento de la custodia ha de serlo por el que,
además, viene solicitado (4 años), -principio dispositivo-, eso sí, dejando
terminar el curso académico actual, en lo que se pueda, a los menores, por lo
que el cambio y entrega de los mismos para que pasen a convivir con su padre,
no se materializará hasta el 10 de septiembre del presente año 2020, a fin de
que no sea inmediata y brusca la modificación aludida.
"Por
otro lado, en lo que se refiere al régimen de visitas a establecer en favor de la
demandada-reconviniente, para la Sala, es asumible (véase el fundamento 5º de
la sentencia impugnada) el traslado, más o menos in toto, del
régimen amplio de visitas y estancias concordado en la sentencia de octubre de
2016 en favor del otro progenitor (el padre) -fines de semana alternos, semana
santa entera, vacaciones de navidad enteras, puentes enteros, y 1 mes y 3 meses
(sic) en verano-, etc.
"Unos
matices en este apartado, se imponen: si como la demandada expone en su escrito
de recurso, le parece este régimen excesivo y muy perjudicial para sus hijos,
por verse éstos sometidos, con demasiada asiduidad, a un desmesurado trasiego
de viajes, con el consiguiente cansancio para ellos, etc., está en su mano, con
el concurso de su ex marido, de flexibilizar y acomodar tal régimen a las circunstancias
concretas de cada momento, decidiendo si alguna de las visitas les perjudican y
no pueden hacerse o cambiarlas para otras fechas, etc."
D.ª Fermina
interpone recurso de casación y recurso por infracción procesal y solicita que
se deje sin efecto la sentencia de la Audiencia y se confirme la sentencia del
juzgado.
SEGUNDO.- Después de la
interposición del recurso, D.ª Fermina ha presentado ante la sala varios
escritos acompañados de documentación en los que alega hechos nuevos al amparo
de los arts. 286 y 752 LEC. D. Emiliano se ha opuesto mediante varios escritos
acompañados de otra documentación. Por su parte el Ministerio Fiscal aunque
entiende que no es determinante para resolver los motivos del recurso, no se
opone a su admisión.
La sentencia
598/2019, de 7 de noviembre, recuerda que la sala, aun reconociendo que es
posible la modificación de medidas definitivas por el cauce del art. 775 LEC,
ha sido flexible en la interpretación del art. 286 LEC en los procesos que
afectan a menores (sentencia 420/2010, de 5 de julio, por lo que se refiere a
la cuantía de los alimentos), pero ello siempre que tenga relación con la
cuestión jurídica del recurso de casación (sentencia 409/2015, de 17 julio, por
lo que se refiere a la custodia compartida). Igualmente, que la sala ha venido
negando la aplicación del art. 286 LEC en el ámbito de los recursos por
infracción procesal y de casación, en atención a su naturaleza extraordinaria
(entre otros, sentencia 564/2015, de 21 de octubre, y auto de 3 de octubre de
2018, rec. 1860/2016, en el que se citan autos anteriores). Ello no ha
impedido, sin embargo, al amparo del art. 752 LEC, admitir la documental
presentada en fase de casación (en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, un auto
de incoación de procedimiento abreviado en el que se concretaban indicios de un
delito de violencia doméstica, en un caso en el que se discutía el sistema de
guarda de los menores).
Esta
jurisprudencia de la sala está en línea con la doctrina del Tribunal
Constitucional, que ha reiterado que "el principio del interés superior
del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se
desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este
principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación
de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad
procedimental (STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades
del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado (STC 4/2001, de 15 de
enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que
reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar
alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así
como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un
menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental
en ellos es su resultado (STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal
como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha
venido reiterando hasta la saciedad.
En el
presente caso, lo alegado como hechos nuevos con la documental que se aporta se
dirige, en esencia, a poner de relieve tanto cómo se ha desenvuelto el régimen
de visitas establecido en la sentencia recurrida como la evolución del hijo en
sus estudios durante el tiempo transcurrido desde la atribución de la custodia
al padre por la sentencia recurrida, al ser precisamente el dato de la mejor
formación de los adolescentes un argumento esencial en el que se basó la decisión.
Ambas
cuestiones se refieren a hechos posteriores a la sentencia recurrida por lo
que, obviamente, no pudieron formar parte de los hechos que pudo tener en
cuenta la Audiencia para fundar su decisión. En la medida en que permiten
valorar la adecuación del sistema establecido al mejor interés de los menores,
criterio rector y preferente que rige las decisiones en esta materia, nos
referiremos a ellas al dar respuesta al recurso.
TERCERO.- D. Emiliano invoca
causas de inadmisibilidad del recurso de casación: por entender que se
introducen hechos nuevos, que se pretende una nueva valoración de la prueba,
que no hay interés casacional y porque la sentencia recurrida motiva
adecuadamente conforme al interés de los hijos menores de edad.
Puesto que
no se trata de causas de inadmisibilidad de las que, de acuerdo con la doctrina
de la sala, podamos calificar como absolutas, daremos respuesta al resolver el
recurso partiendo de que, de acuerdo con la doctrina de la sala, el interés del
menor presenta interés casacional (sentencia 348/2018, de 7 de junio).
Ello sin
olvidar, como concretaremos al resolver el recurso, que el mismo habrá de ser
desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el
interés del menor (sentencias 400/2018, de 27 de junio, 413/2018, de 3 de
julio, 393/2017, de 21 de junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras
muchas).
Como bien
explica la sentencia 318/2020, de 17 de junio, en los casos en que se discute
la guarda y custodia es reiterada la doctrina de que "en estos recursos
solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado
correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando
suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se
recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS
614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio
641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio
578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que
"el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más
favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril
2012, citada en la STS 370 /2013). El recurso de casación en la
determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una
tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento
de familia".
CUARTO.- El Ministerio
Fiscal interesa la desestimación del recurso por infracción procesal y del
segundo motivo de casación y la estimación del primer motivo de casación.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
QUINTO.- El primer motivo
se ampara en el art. 469.1.2.º LEC y denuncia la "infracción de las normas
procesales reguladoras de la sentencia, en concreto los arts. 214.1. y 4. de la
LEC y 267.1 y 8. de la LOPJ".
En el
desarrollo del motivo se explica que por D.ª Fermina se presentó escrito de
solicitud de aclaración de la sentencia de la Audiencia que fue resuelto por
auto de 8 de julio de 2020, que estimó parcialmente la solicitud y acordó
"que el cumplimiento de los pronunciamientos que contiene el fallo de
dicha sentencia comenzará desde el mismo momento que alcance firmeza
legal". D. Emiliano presentó nuevo escrito de aclaración al que se opuso
D.ª Fermina con el argumento de que, en su literalidad, el pronunciamiento del
auto era claro y que lo que se pretendía era variar un pronunciamiento del que
no resultaba que la sentencia fuera inmediatamente ejecutiva, sino que el auto
"establece con contundente claridad que los pronunciamientos no deberán
cumplirse hasta que la misma no sea firme, es decir, hasta que transcurra el
plazo para recurrir en casación o, interpuesto el citado recurso, el mismo sea
inadmitido, o en su caso desestimado, por el Tribunal Supremo". En el recurso
se añade que, sorprendentemente la Audiencia admitió el escrito y lo estimó por
auto de 3 de agosto de 2020, en el sentido de "aclarar la parte
dispositiva del auto dictado en las presentes actuaciones, en fecha 8 de julio pasado,
en el sentido de que, si bien el cumplimiento de los pronunciamientos que
contiene el fallo de la sentencia dictada por esta sala el 15 de mayo anterior
pueda comenzar desde el mismo momento en que alcance la misma firmeza legal,
ello lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC",
añadiendo que "no cabe recurso alguno, ni más aclaraciones o
rectificaciones", lo que a juicio de la recurrente supone un agravio
comparativo generador de indefensión y que atenta al principio de igualdad.
La parte
recurrente considera que el auto de 3 de agosto de 2020 ha infringido "las
normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto los arts. 214.1 y 4
de la LEC y 267.1 y 8 de la LOPJ, que norman que los tribunales no podrán
variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar
algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan, y
que no cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva
acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento sin perjuicio
de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a
que se refiera la solicitud o actuación de oficio del Tribunal o del Letrado de
la Administración de Justicia". Cita una abundante doctrina del Tribunal
Constitucional sobre la invariabilidad de las sentencias, los límites de la
aclaración de sentencia y el principio de seguridad jurídica y termina
trascribiendo varios fundamentos de la sentencia de esta sala 393/2016, de 9 de
junio.
Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
SEXTO.- Por lo que ahora
interesa, el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial, de fecha 15 de
mayo de 2020, establece:
"1.º-
Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes (Nicolasa
y Imanol), establecida en sentencia de divorcio de 10-10-2016 de dicho Juzgado,
al citado Sr. Emiliano, con el que pasarán a convivir en Varese (Italia), a
partir del 10 de septiembre de 2020, y durante los cuatro años siguientes a
dicha fecha;
"2.º-
Señalar como régimen de visitas y estancias en favor de la demandada, Sra.
Fermina, aquel que vino fijado en favor del otro litigante en la dicha
sentencia de octubre de 2016, sin perjuicio de que el mismo pueda venir
flexibilizado, de común acuerdo, por ambos padres respecto a la posibilidad de
juntar dos fines de semana en visitas largas, de jueves a martes, o de adaptar
el calendario, según los horarios de transporte, y corriendo con los gastos de
transporte y de desplazamiento de los menores en las vacaciones de navidad,
semana santa y verano, en exclusiva, el padre, el Sr. Emiliano".
Es decir, de
una parte el fallo dispone que el nuevo régimen de custodia a favor del padre
debe comenzar el 10 de septiembre de 2020, de manera coherente con lo que
afirma en su fundamento jurídico cuarto cuando razona que el cambio y entrega
de los menores para que pasen a convivir con su padre no se materializará hasta
el 10 de septiembre del presente año 2020, a fin de que no sea inmediata y
brusca la modificación. De otra parte, se establece como régimen de visitas y
estancias con la madre el mismo que se estableció a favor del padre en la
sentencia que anteriormente atribuía la custodia a la madre.
D.ª Fermina
solicitó aclaración de la sentencia, por lo que ahora interesa, por lo que se
refiere al momento a partir del cual debía entrar a cumplirse el fallo de la
sentencia, en particular por lo que se refiere a cómo debían desarrollarse las
visitas de los menores en el período estival de 2020, pues razonó que poco
sentido tendría que pasaran todo el verano en compañía del padre, conforme a la
sentencia anterior a la sentencia cuya aclaración se instaba, y posteriormente
se trasladasen a Italia el 10 de septiembre con el padre, pues de ser así
quedaría mermado y vulnerado el derecho de visitas y estancias con la madre. A
continuación incluyó unas amplias consideraciones acerca de cómo debía
completarse la sentencia por lo que se refiere al régimen de visitas.
En este
contexto, el auto de aclaración de 8 de julio de 2020, que expresamente reitera
en sus razonamientos la fecha de 10 de septiembre de 2020 para el comienzo de
la custodia ordenada a favor del padre, en su intento de dar respuesta a lo
planteado por la solicitante de aclaración, explica que en el período estival
de 2020 le corresponde a la madre lo que le hubiera correspondido al padre en
el anterior régimen de guarda y custodia, y en este contexto se entienden con
facilidad sus alusiones a la firmeza de la sentencia, que es lo único que se
traslada expresamente al fallo del auto cuando declara que "el
cumplimiento de los pronunciamientos que contiene el fallo de la dicha
sentencia comenzará desde el mismo momento en que alcance firmeza legal".
En el auto
de 3 de agosto de 2020, de aclaración del anterior auto de 8 de julio, se
declara, como ya hemos señalado, que lo declarado en el auto de 8 de julio es
"sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC", conforme
al cual, en los procesos de menores: "Los recursos que, conforme a la ley,
se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas
que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los
pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la
Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad,
separación o divorcio". El auto de aclaración de 3 de agosto de 2020
expresamente razona:
"(...)
no se estaŽ modificando o variando ahora ningún pronunciamiento del Auto
anterior, simplemente, se estaŽ especificando y aclarando lo que es la regla
general obvia, y la concurrencia de la excepción correspondiente.
"Y ha
de añadirse y tener en cuenta que el único pronunciamiento de la sentencia
objeto de esa aclaración de concreción de fecha, lo fue el del citado régimen
de visitas para el año 2020, y no desde luego el del inicio de la efectividad
de la custodia en favor del padre para el próximo 10 de septiembre; momento
temporal y pronunciamiento que ni en la sentencia, ni en el auto de 8 de julio
que se dice, se vinculó a la declaración de firmeza alguna de la citada
sentencia de alzada.
"De
modo que, para el inicio de la tal custodia monoparental por el padre, el
mencionado 10 de septiembre, para nada hay que esperar a que transcurra un
eventual plazo de interposición de recurso de casación, ni a que el mismo se
haya interpuesto, o el que el mismo sea inadmitido o, en su caso, desestimado
por la Sala 1.ª del TS, por una razón añadida: dicha cuestión no fue objeto del
escrito de aclaración de la Sra. Fermina".
Esta sala
considera que, contra lo que sostiene la recurrente, el auto de 3 de agosto de
2020 no modificó el pronunciamiento del auto de 8 de julio de 2020 por lo que
se refiere al momento en el que desplegaba sus efectos la custodia por el
padre, y solo de manera artificial y forzada se puede sostener que se alteró lo
decidido fuera del cauce de los recursos, en contra de la profusa doctrina citada
del Tribunal Constitucional. Lo que hace el auto de 3 de agosto de 2020 es
aclarar, por si hiciera falta, el sentido de su fallo, que al no recoger por
error material lo que se expresaba en su fundamentación podía dar lugar a dudas
en su interpretación en un caso de claro conflicto y enfrentamiento entre las
partes. No se corrigió un error de derecho o sustantivo del auto de 8 de julio
de 2020 y no existe inconveniente alguno en que se utilice la aclaración para
"la modificación de pronunciamientos que deban reputarse erróneos por ser
contrarios a la fundamentación de la resolución", respetando siempre el
principio de intangibilidad, que integra el derecho a la tutela judicial
efectiva consagrado en el art. 24 CE (autos de esta sala de 17 de marzo de 2021,
rec. 1062/2019; 9 de marzo de 2021, rec. 5312/2018; 20 de enero de 2014, rec.
1414/2011). A falta de disposición que lo excluya, tampoco hay razón por la que
deba negarse la posibilidad de solicitar la aclaración de un auto de
aclaración, cuando concurran los presupuestos genéricos que permiten tal
resolución, tal y como ha sucedido en el caso.
No existe
tampoco contradicción con la doctrina de la sala que ha venido reiterando, de
acuerdo con la doctrina constitucional, la inmodificabilidad de las sentencias.
En particular, el supuesto a que se refiere la sentencia 393/2016, de 9 de
junio, extensamente transcrita en el recurso, se refiere a un supuesto en el
que la sentencia de la Audiencia, al no apreciar que el juzgado se había
extralimitado al aclarar su sentencia, dio lugar a indefensión de las partes
respecto de la posible impugnación de la sentencia de primera instancia tal y
como fue dictada, sin el auto de aclaración. Obviamente, nada tiene que ver con
lo sucedido en el presente caso en el que, en definitiva, por todo lo
explicado, no advertimos que se haya infringido el principio de intangibilidad
de la sentencia, ni lesionado la seguridad jurídica ni el derecho de la
recurrente a la tutela judicial efectiva con infracción de los artículos invocados
en el motivo del recurso.
SÉPTIMO.- En el segundo
motivo del recurso por infracción procesal, al amparo de lo dispuesto en el
art. 469.1.4° LEC, se denuncia vulneración de derechos fundamentales
reconocidos en el art. 24 CE, al entender la recurrente que la Audiencia
incurre en error en la valoración de la prueba, con infracción del canon de la
racionalidad con respecto al informe psicosocial obrante en autos y
jurisprudencia interpretativa.
El argumento
central de la recurrente es que se produjo un error notorio en la apreciación
del interés superior de los menores y en la valoración de la prueba
psicosocial, así como con respecto a las manifestaciones rendidas por la
técnico en el acto del juicio, al prescindir de las consideraciones de dicho
dictamen. También añade de pasada que la sentencia se fundamenta en la opinión
de los niños expresada en su exploración judicial, "de la que no se nos
dio traslado, produciéndonos indefensión igualmente vedada por el art. 24 CE,
señalando la STC de 9 de mayo de 2019, que la entrega a las partes del acta
detallada de la exploración de los menores no vulnera el derecho a la intimidad
de los mismos".
Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
OCTAVO.- El motivo segundo
introduce cuestiones heterogéneas pues, si bien tiene por objeto el error en la
valoración de la prueba, alude también a la indefensión que se habría generado
a la parte por no darle traslado del acta de la exploración de los menores.
Esta alegación debió articularse mediante un motivo independiente y, de ser
cierta, y haberse intentado su subsanación mediante denuncia previa al dictado
de la resolución, la consecuencia de su estimación sería la retroacción de las
actuaciones al momento procesal en que se omitió tal traslado, solicitud que
tampoco es formulada por la recurrente.
Por lo
demás, puesto que la recurrente alega indefensión, añadiremos que no la ha
habido, pues en el presente recurso la parte ha podido ampliamente y ante esta
sala exponer todo lo que ha tenido por conveniente sobre la exploración de los
menores, en la medida en que la sentencia recurrida ha procedido a recoger el
contenido de la exploración o audiencia, reflejando las manifestaciones de los
niños o adolescentes imprescindibles por significativas, y por ello relevantes,
para la decisión sobre la guarda.
Ciertamente,
la STC, Pleno, 64/2019, de 9 de mayo, en respuesta a la cuestión de
inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de Primera Instancia 14 de
Barcelona respecto del art. 18.2.4.ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de
jurisdicción voluntaria declaró que la entrega a las partes del acta
"detallada" (tal como establecía la redacción del mencionado art.
18.2.4.ª LJV, recientemente modificado por la disp. final 15 de la LO 8/2021,
de 4 de junio) atendía a la exigencia del principio procesal de contradicción
consagrado en el art. 24 CE y que "el acceso de las partes a todos los
documentos del proceso es una consecuencia obligada del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión, en la noción acuñada por la doctrina del
Tribunal Constitucional, como "privación del derecho a alegar y a
demostrar en el proceso los propios derechos", que "tiene su
manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una
parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su
potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para
que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones
contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción" (STC
8/2009, de 12 de enero, FJ 3). En el mismo sentido, la STC 278/2006, de 25 de
septiembre, afirma que "en ningún caso pueden ser privadas las partes de
la oportunidad de alegar sobre la cuestión que, a juicio del órgano judicial,
resulta determinante de la decisión del recurso, pues de otro modo sufre la
confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad
jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales (STC
53/2005, de 14 de marzo, FJ 5)" [FJ 3 b)]".
Esta misma
STC, Pleno, 64/2019, en el marco del conflicto constitucional que se le plantea
entre los derechos del menor, y en especial su intimidad, y los derechos
garantizados a las partes por el art 24 CE, desestima el recurso de
inconstitucionalidad del mencionado art. 18.2.4.ª de la Ley 15/2015 mediante la
interpretación de que: "El momento crucial para garantizar los derechos de
audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que
asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta,
sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que
dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del
menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de
justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1 párrafo segundo, de la
Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del
menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y
circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse
sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del
expediente".
Si en el
presente caso, de paso que se denuncia error en la valoración de la prueba, se
menciona que no se puso en conocimiento de la parte el contenido del acta
generadora de indefensión, debemos decir que no existe tal, pues además de que
tampoco se dice por la recurrente que pidiera la subsanación de la falta de
traslado, la posible indefensión habría quedado subsanada ante esta sala, dada
la constancia en la sentencia recurrida de las manifestaciones de los menores
imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para
la decisión sobre la guarda. Ello ha permitido a esta parte, como ha quedado
dicho, efectuar en su recurso ante esta sala todas las alegaciones que ha
tenido por conveniente sobre el contenido y el resultado de la audiencia.
Por otra
parte, y en relación con la valoración de la prueba, que es verdaderamente el
motivo del recurso, es jurisprudencia reiterada que mediante el recurso
extraordinario por infracción procesal no se puede cuestionar la valoración
jurídica que deriven de los hechos probados, pues la valoración jurídica solo
es susceptible de ser examinada en casación (entre las más recientes, SSTS
61/2021, de 8 de febrero, 43/2021, de 2 de febrero, 330/2020, de 22 de junio, y
325/2020, de 22 de junio).
La
recurrente plantea como cuestión fáctica lo que en realidad es una discrepancia
con las conclusiones jurídico-sustantivas que condujeron a la sentencia
recurrida a modificar el régimen de custodia. En efecto, en realidad no se
discrepa de un concreto fallo en la valoración de las pruebas sino de las
consecuencias que, en relación con qué sea el interés de los menores, se extrae
de las mismas.
También es
jurisprudencia reiterada que la revisión de la valoración probatoria del
tribunal de apelación solo es posible mediante el recurso por infracción
procesal "por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la
valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma
tasada de valoración de prueba, siempre que la arbitrariedad o el error patente
sean inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las
actuaciones judiciales y que, por resultar manifiestamente arbitraria o
ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la
doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente
exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en
el art. 24 de la Constitución lo que implica que ha de tener incidencia en el
fallo" (SSTS 199/2021, de 12 de abril; 681/2020, de 15 de diciembre).
En el
presente caso no existe un error patente en la valoración de la prueba sino,
como pone de relieve el Ministerio Fiscal, una valoración conjunta de todos los
elementos probatorios, así como de la resultancia de la audiencia de los
menores, de la que se extrae una conclusión netamente jurídica, la de que el
interés de los mismos aconseja la modificación postulada.
La vía
adecuada para atacar tal conclusión es a través de la vía del recurso de
casación, que por lo demás ha sido utilizada simultáneamente por la recurrente.
Por ello, si la resolución se adapta al interés de los menores deberá
analizarse en el correspondiente motivo de casación, y el motivo segundo del
recurso por infracción procesal se desestima.
Recurso
de casación
NOVENO.- Por razones de
coherencia, procede analizar en primer lugar el motivo segundo del recurso, en el
que se denuncia la vulneración del art. 91 del CC, "en tanto en cuanto no
se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, que posibilite el
cambio de la custodia materna por la paterna".
El motivo,
de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.
El art. 90.3
CC, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las
medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los
cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo
convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas
necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los
cónyuges".
Esta sala ha
insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con
probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las
nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio
sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las
sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12
de abril.
En el
presente caso, la nueva residencia del progenitor y la voluntad de los menores
de trasladarse con el mismo justifican ese cambio significativo. Cuestión
distinta es la de si las nuevas medidas son acordes con el preferente interés
de los menores, lo que corresponde analizar al estudiar el primer motivo de
casación.
Por lo
demás, el motivo introduce una serie alegaciones en las que plantea múltiples
cuestiones heterogéneas, pues se hace referencia a que i) no han sido
analizados y cuestionados jurídicamente los informes psicosociales; ii) a que
la sala se ha adherido incondicionalmente a la "cuestionable, inducida y
poco madura opinión, [de los hijos] despreciando otros elementos de juicio para
determinar si el cambio de custodia respondía a una cierta o sustancial
alteración de circunstancias que así lo justificase"; iii) la sentencia
recurrida no aprecia extremos tan importantes como los relativos a las
dificultades de adaptación a un país extranjero, nuevo idioma y cambio de
sistema educativo, en un momento crucial en el desarrollo escolar de los niños;
iv) pérdida sensible de la comunicación con la madre; v) El padre tampoco probó
las condiciones de la vivienda en la que habitarán los menores en el extranjero,
así como quien atenderá a los niños cuando se ausente por razón de trabajo; es
el padre el que voluntariamente optó por sacrificar el contacto con sus hijos
para desarrollar su carrera profesional.
Todas estas
alegaciones son ajenas al motivo segundo del recurso de casación, pues se
refieren a la valoración del interés del menor, que debe ser analizado en el
motivo primero del recurso.
Por todo
ello, el motivo segundo del recurso de casación se desestima.
DÉCIMO.- El primer motivo
del recurso de casación, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, impugna la
decisión de atribución de la custodia al padre al considerar que es contraria
al interés de los menores por haberse basado exclusivamente en su opinión, sin
tener en cuenta que son inmaduros y están afectados por un conflicto de
lealtades, como se puso de relieve en el informe psicosocial que sí fue seguido
por la sentencia del juzgado. En el recurso se reprocha también a la sentencia
que prescinde de la estabilidad que para los menores reportaba la guarda de la
madre y su residencia en Coruña, donde, se dice, los menores tienen su arraigo
y donde vive la familia extensa de la madre.
Sin
perjuicio de lo que se dirá más adelante acerca de la precisión establecida en
el auto aclaratorio de fecha 8 de julio de 2020 y relativa a si la atribución
de la custodia al padre lo es o no exclusivamente para residir en Varese, la
sala no comparte este razonamiento y considera que, por el contrario, la
sentencia recurrida decide el cambio de custodia y la atribuye al padre
teniendo en cuenta el interés superior de Nicolasa y Imanol de manera motivada,
fundada y razonable a la vista del conjunto de circunstancias que concurren en
el caso.
DECIMOPRIMERO.- El interés
superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas
las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la
Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante
instrumento de 30 de noviembre de 1990 (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de
2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice
la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el
menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso,
pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio
apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe
realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso,
ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con
pleno respeto a sus derechos.
Dado el
carácter de principio general, de "cláusula general" y
"principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la
protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso
concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese
menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los
criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso
el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en
cuenta en las decisiones de los tribunales.
En
particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos,
sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar
progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución
personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9
LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito
familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una
decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose
debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el
art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser
oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea
de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además,
añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta,
conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de
elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial
vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su
discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado,
solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría
étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El
irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad
de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva
integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los
riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar
en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la
edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias
personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto
concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea
relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por
la medida.
Lo dice el
art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son
sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así
como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las
circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés
del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto
menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés
del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y
579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que
tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y
las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras
circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que
deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo
para la estabilidad del menor.
DECIMOSEGUNDO.- En el presente
caso, contra lo que alega la recurrente, la Audiencia no ignora la existencia
del informe psicosocial sino que explica, de acuerdo con la doctrina de esta
sala, que no le vincula.
Así, dice la
Audiencia que ha oído directamente con inmediación y sin filtros algunos a los
menores, y que lo transmitido por los adolescentes no se corresponde con lo que
refleja el informe psicosocial, lo que justifica razonablemente atendiendo al
tiempo transcurrido desde lo que pudieron comunicar los menores a los
redactores del informe (fechado a 1 de agosto de 2018, meses antes de que la
Audiencia oyera a Nicolasa y Imanol, respectivamente el 27 de enero y el 3 de
febrero de 2020, según consta en la fecha de la grabación).
La
Audiencia, reconociendo la trascendencia de los informes técnicos obrantes en
el proceso, explica por qué el juez no está obligado a plasmar en la sentencia
el informe del psicólogo, sino que debe tomar su decisión a la vista de todas
las pruebas practicadas, y rechaza las alegaciones acerca de que por no ser
psicólogos los jueces puedan verse "engañados" al valorar los deseos
de los menores y el que estos coinciden con lo que es más conveniente y
beneficioso para su futuro.
Este
razonamiento se ajusta perfectamente a lo que ha dicho esta sala que, como
sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio, ha destacado que tales
informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal,
como ocurre con los demás informes periciales (SSTS de 18 de enero de 2011,
rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; y 135/2017, de 28 de
febrero). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin
someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al
pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial,
haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución
constitucional.
Hay que
observar que en el informe psicosocial de fecha 1 de agosto de 2018, y así se
recalcó en el acto del juicio por la técnico que lo elaboró, se considera
relevante para mantener la custodia a favor de la madre y la consiguiente
residencia en Coruña, la satisfacción manifestada por los niños sobre su vida,
de donde resultaría el argumento favorable a la estabilidad que les reporta
continuar allí y lo desaconsejable que resultaría un cambio en la guarda, también
en atención a los cambios anteriores vividos por la familia en razón del trabajo
del padre. Pero, precisamente por la relevancia que en el informe se dio a lo
manifestado por los niños en ese momento, no es contradictorio que los
magistrados de la Audiencia, al dictar sentencia casi dos años más tarde,
tengan en cuenta la opinión contraria manifestada por los menores de manera
inmediata ante ellos.
La
valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben
valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y
la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función
del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta
sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en
cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico
indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el
desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía
de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus
padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su
desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico
y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente
con la protección de sus derechos fundamentales" (sentencias 76/2015, de
17 de febrero, y 93/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).
En el caso
que juzgamos, la Audiencia tiene en cuenta, además por supuesto de la aptitud
del padre, que la voluntad expresada por los hijos (nacidos el NUM000 de 2006 y
el NUM001 de 2008) de que quieren estar con su padre y que quieren estar
juntos, en un relato que efectúan de un régimen de vida adecuado para su edad,
no es "un capricho de los menores ni fruto de espurias influencias del que
impliquen la inexistencia de una voluntad propia y decidida de aquellos en lo
que manifiestan, todo lo contrario, los adolescentes se explican con fundamento
que es entendible y razonable para cualquiera, y no como el simple resultado de
haber sido inducidos a decir lo que han dicho". La Audiencia conoce que la
opinión de los menores no es vinculante, pero también que debe respetarse si lo
revelado es razonable, se expresan con libertad de criterio y conocen las
consecuencias de sus actos, lo que valora que sucede en el caso a la vista de
la edad de los menores y de las manifestaciones que realizan ante la situación
actual de los núcleos familiares existentes.
Este
razonamiento es conforme con la doctrina de la sala, que ha negado que la
voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el
interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la
responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida,
no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres,
cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de
comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial
incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada
conjuntamente la opinión de los menores.
En el caso
presente la Audiencia no considera probado que en el momento en que oyó y
escuchó a los menores concurriera ninguna de las circunstancias que se
valoraron en las sentencias 633/2012, de 25 de octubre (manipulación derivada
del propio conflicto matrimonial, que en el caso la Audiencia expresamente
rechaza), y 206/2018, de 11 de abril (detección de factores convivenciales
altamente negativos para la formación de la menor en su relación con la madre,
con la que la menor quería continuar). No advertidas circunstancias semejantes,
se valora que la opinión que manifiestan tampoco obedece a una mayor comodidad
de los menores, cuando saben que implica cambios de colegio y de residencia y
son conscientes de que en ocasiones anteriores han afrontado situaciones
semejantes.
La
Audiencia, en la valoración motivada y conjunta de la prueba, sin que sea
exigible que se pronuncie sobre todos y cada uno de los argumentos invocados
por la madre en contra del cambio, ha tenido en cuenta de manera razonable la
opinión de los menores. A este respecto debemos señalar que, del visionado de
las grabaciones, resulta con evidente claridad la madurez de Nicolasa y de Imanol,
la sencillez y espontaneidad de sus respuestas acerca de que querían ir a Italia.
No se trata solo de su opinión acerca de su futuro atendiendo a la mejor
formación académica o profesional que les podría reportar el estudiar en el
colegio al que irían de trasladarse con el padre, que siendo importante no
sería definitiva para valorar su interés. En el caso estamos ante un conjunto
de manifestaciones realizadas por Nicolasa y Imanol acerca de cómo han vivido y
les han afectado los anteriores cambios de residencia y de centros escolares;
en el caso de Nicolasa incluso viviendo en Coruña y, en el caso de Imanol, de
las perspectivas de cambio de centro para el curso siguiente aun de seguir en
esa ciudad. A lo anterior se suma la valoración, breve pero significativa, que
ellos mismos efectúan, de sus relaciones con iguales, de sus relaciones con
ambos progenitores, de sus relaciones entre sí como hermanos, y de cómo se
apoyan en esta decisión de ir a Italia, así como de la situación cotidiana que
en ese momento viven en Coruña. En el caso, sus manifestaciones muestran una
coherencia con lo que ha sido su vida pasada como consecuencia de los traslados
de la familia (Salamanca, Amsterdam, Salamanca, Coruña), sin que del precedente
de tales cambios resulte que su mejor interés exija permanecer en esa ciudad
cuando pueden estar protegidos, cuidados, atendidos por el padre en el lugar de
su nuevo destino profesional y ellos, con 11 y 13 años cumplidos en el momento
de la exploración, manifiestan ese deseo con claridad.
La
estabilidad que los menores tenían con la madre no es un argumento definitivo
que permita rechazar una modificación del sistema de custodia cuando, ante un
cambio cierto de circunstancias, es preciso valorar nuevamente el interés del
menor en el momento en que se debe tomar una decisión sobre su guarda y
custodia (sentencia 433/2016, de 27 de junio). Siendo lo deseable que los
menores convivan con ambos progenitores, se impone la realidad de la separación
y de su residencia efectiva en lugares diferentes, por lo que se trata de la
adopción de lo más conveniente sin que quede afectado su desarrollo emocional,
la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores
y hermanos.
Por supuesto
que en el régimen de guarda atribuida al padre la relación diaria con la madre
necesariamente se ve reducida. Sucede sin embargo que en la sentencia recurrida
se asumió en interés de los menores en favor de la madre "el traslado, más
o menos in toto, del régimen amplio de visitas y estancias concordado
en la sentencia de octubre de 2016 en favor del otro progenitor (el padre)
-fines de semana alternos, semana santa entera, vacaciones de navidad enteras,
puentes enteros, y 1 mes y 3 meses (sic) en verano-, etc.", añadiendo
matices del siguiente tenor: "si como la demandada expone en su escrito de
recurso, le parece este régimen excesivo y muy perjudicial para sus hijos, por
verse éstos sometidos, con demasiada asiduidad, a un desmesurado trasiego de
viajes, con el consiguiente cansancio para ellos, etc., está en su mano, con el
concurso de su ex marido, de flexibilizar y acomodar tal régimen a las
circunstancias concretas de cada momento, decidiendo si alguna de las visitas
les perjudican y no pueden hacerse o cambiarlas para otras fechas, etc.". Luego,
en el fallo se estableció: "Señalar como régimen de visitas y estancias en
favor de la demandada, Sra. Fermina, aquel que vino fijado en favor del otro
litigante en la dicha sentencia de octubre de 2016, sin perjuicio de que el
mismo pueda venir flexibilizado, de común acuerdo, por ambos padres respecto a
la posibilidad de juntar dos fines de semana en visitas largas, de jueves a
martes, o de adaptar el calendario, según los horarios de transporte, y
corriendo con los gastos de transporte y de desplazamiento de los menores en
las vacaciones de navidad, semana santa y verano, en exclusiva, el padre, el
Sr. Emiliano". En aclaración de sentencia, a instancias de la madre, el
auto de la Audiencia de 8 de julio de 2021 ya insistió en que los gastos de
transporte y desplazamiento de los menores en las vacaciones de navidad, semana
santa y verano los pagaba exclusivamente el padre, y que respecto de las
visitas propiamente dichas que hiciera la madre se contemplaba la posibilidad
de que se juntaran fines de semana en visitas largas, de jueves a martes, o de
adaptar el calendario en función de las vacaciones escolares y las
posibilidades económicas y laborales de la madre.
Como hechos
nuevos reveladores de la inidoneidad del sistema establecido por la Audiencia,
mediante escritos de 9 y 25 de febrero de 2021, después de interponer recurso
de casación, la madre ha presentado una documentación acreditativa a su juicio
del incumplimiento por el padre de sus obligaciones de garantizar los
desplazamientos de los menores. Cumple advertir, sin embargo, que frente a la
profusa documental aportada por la madre, consta el auto 179/2021, de 5 de
marzo, del Juzgado de Primera Instancia 8 de Salamanca en el que se estima la
oposición del padre a las pretensiones de la madre en ejecución de sentencia y
se reitera que, a falta de acuerdo entre lo progenitores, de acuerdo con lo
establecido en la sentencia, el padre solo debía sufragar los viajes
mencionados, y no los de las "visitas ordinarias", lo que ya tuvo en
cuenta la Audiencia al admitir la posibilidad de introducir flexibilidad en los
viajes de la madre.
Para
evidenciar lo inadecuado que resulta la guarda por el padre, la madre destaca
el apoyo con que ella cuenta en Coruña con su familia, frente al dato de que el
padre no tiene a su familia en Italia. Sin embargo, en atención a la edad de
Nicolasa y de Imanol, tal apoyo con el que cuenta la madre no es preciso para
el cuidado y la atención diaria que requieren los hijos y, sin desconocer el
indudable beneficio que para los adolescentes supone la relación con la familia
extensa, paterna y materna, este factor no puede condicionar la adopción del
sistema de custodia. En todo caso, la falta de relación diaria debe paliarse,
como sucede en el caso de tantas familias, con un fomento del contacto durante
las visitas y estancias.
La madre
trata de convencer igualmente del desacierto de la decisión de la sentencia
recurrida aludiendo al fracaso académico de Imanol, introduciendo como hecho
nuevo mediante escrito de 26 de abril de 2021 la posibilidad de que el menor
tuviera que repetir curso, de acuerdo con un informe del Colegio de Varese de
19 de abril de 2021. Frente a ello, cumple observar, sin embargo, que de la
documental aportada, resulta que, con su esfuerzo y capacidad, Imanol ha
remontado superando con holgura el curso académico, tal y como resulta de las notas
finales. De ello resultaría que, superadas las lógicas dificultades que
comporta todo cambio, especialmente complejas en el caso por las malas
relaciones existentes entre los padres, según se relata por ambas partes al
explicar sus respetivas posturas, Imanol habría alcanzado una estabilidad
adecuada en Varese. Por la misma razón, tampoco son decisivos los mensajes que
aporta la madre como hecho nuevo y en los que los hijos le manifiestan que
tienen deseo de verla, lo que no es sino la lógica manifestación del cariño que
sienten por ella; los mensajes aportados que envió el hijo, el mismo día antes
del viaje a Italia (10 de septiembre de 2020), unos días después (13 de septiembre
de 2020) y otro sin concretar fecha, pero por la referencia a sus ganas de que
llegue "halloween" y poder ver a sus amigos parece que de forma muy
cercana a su llegada a Italia, son fácilmente reconducibles al momento inicial
del desplazamiento.
Por otra
parte, no se exponen por la recurrente otros datos nuevos que a modo de circunstancias
sobrevenidas determinen que el régimen instaurado es contrario al interés de
los menores. De la documental aportada, en especial las comunicaciones con el
colegio, se desprende el interés y la preocupación del padre por la situación
de sus hijos y, si bien, como advierte la recurrente, es lo que le corresponde
como padre, no por ello deja de ser acreditativo de la intervención activa,
ocupación y preocupación del padre por el cuidado de los menores.
La madre
trata igualmente de cuestionar la idoneidad de la custodia por el padre
haciendo referencias genéricas al estilo profesional de vida del padre, y se
citan estancias lejos de su familia durante meses de duración. Tales
alegaciones se hacen con tal generalización y falta de concreción que no resulta
acreditado que haya dado lugar a una falta de protección ni a un descuido de
los mismos durante el tiempo transcurrido en Italia, y sin duda esta sala debe
valorar la situación de los menores en el momento actual.
Finalmente,
no es admisible la introducción en el recurso de aserciones interesadas acerca
de la repercusión negativa que tendrá en el desarrollo de la personalidad de
los menores el desprecio del padre hacia la madre. Constan en las actuaciones
ejemplos de mutuos reproches y descalificaciones sobre la educación, dedicación
a los hijos y estilos de vida del otro progenitor, lo que sin duda nunca puede
revertir en interés de los hijos, sin que haya ningún atisbo en la sentencia
recurrida de una situación como la que sugiere la recurrente.
Por todo lo
anterior debemos concluir que nada hay de arbitrario ni ilógico en la decisión
de la Audiencia ni en la valoración del interés de Nicolasa y Imanol por lo que
se refiere al cambio de custodia y su traslado a Italia, ni que la misma se
haya traducido en una situación contraria a su interés, sin perjuicio de lo que
decimos a continuación.
DÉCIMOTERCERO.- Si bien por las
razones expuestas la guarda adoptada por la sentencia recurrida a favor del
padre protege los intereses y necesidades de los hijos menores, se ajusta a los
criterios legales y coincide además con la voluntad expresada por los hijos,
debemos matizar que no se aprecia tal interés en la precisión que se introdujo
en la aclaración de la sentencia mediante el auto de 8 de julio de 2021.
El fallo de
la sentencia de la Audiencia, literalmente acordó "atribuir la guarda y
custodia de los hijos menores de los litigantes (Nicolasa y Imanol),
establecida en sentencia de divorcio de 10-10-2016 de dicho Juzgado, al citado
Sr. Emiliano, con el que pasarán a convivir en Varese (Italia), a partir del 10
de septiembre de 2020, y durante los cuatro años siguientes a dicha
fecha".
En el
fundamento de derecho primero del auto de 8 de julio de 2021, en respuesta a la
solicitud de aclaración presentada por la madre, y aunque la concreción no se
llevó a la parte dispositiva, se dice que la atribución de la custodia al padre
por cuatro años lo es aunque durante ese tiempo se trasladara a vivir, por
razones laborales, a otro lugar.
Esta sala
considera que en este punto no puede mantenerse el criterio de la Audiencia,
pues el art. 2.3 d) de la LOPM establece como elementos a tener en cuenta para
ponderar los criterios que determinan el interés del menor "la necesidad
de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva
integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los
riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar
en su personalidad y desarrollo futuro". Esa estabilidad no queda
comprometida, por el conjunto de razones expuestas en el anterior fundamento de
esta sentencia, por la atribución de la custodia al padre en atención a su
residencia en Varese, dato relevante en función del cual se valoró el interés
de los menores. Por el contrario, no es posible valorar a priori,
sin conocer las circunstancias que pueden concurrir en otro escenario, cuál
será el mejor interés de los menores si el padre cambia de lugar de residencia,
ni cómo se organizarían las estancias o visitas con la madre, lo que también es
decisivo en la ponderación del beneficio de los menores.
De ahí que
resulte indeseable el sistema que resultaría de la aplicación del criterio del
auto. En atención al principio del interés superior del menor, con arreglo al
cual debe decidir este tribunal, procede declarar que, reconociendo el derecho
de libertad de residencia del padre, en el supuesto de que fuera a trasladar su
residencia de Varese a otro lugar, inmediatamente deberá ponerlo en
conocimiento del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca para que este,
o el que resulte competente si fuese distinto, decida sobre la guarda y
custodia.
DECIMOCUARTO.- La desestimación
del recurso por infracción procesal determina que se impongan las costas de
este recurso a la recurrente.
En la medida
en que lo razonado en el auto de aclaración se integra en la sentencia, al
rechazar el matiz introducido por el auto de 8 de julio de 2020, estimamos en
parte el recurso de casación, lo que determina que no se impongan las costas de
dicho recurso a ninguna de las partes.
Se mantiene
la no imposición de costas de las instancias de acuerdo con lo declarado en la
sentencia recurrida, en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas y
los derechos e intereses en conflicto.
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