Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de noviembre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Antecedentes
relevantes
1.- El Ministerio
Fiscal, con fecha 5 de diciembre de 2014, interpuso demanda de determinación de
la capacidad y medidas de apoyo con respecto a D.ª Enma, a solicitud de tres de
sus seis hijos, concretamente de D.ª Valentina, D.ª Flora y D. Damaso.
2.- D.ª Virginia
otorgó testamento abierto de fecha 5 de febrero de 2015, en el cual, en su
cláusula cuarta, consta:
"Si
fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre
a su hija Enma, en su defecto, Carlos Alberto, en su defecto, Carmen. En ningún
caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a
ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar".
3.- Seguido el juicio,
en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera
Instancia n.º 65 de Madrid, en la que se declaró a la demandada D.ª Virginia
incapaz para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela,
designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos.
4.- Contra dicha
sentencia se interpuso recurso apelación por los otros tres hijos de D.ª
Virginia, concretamente por D.ª Carmen, D. Carlos Alberto, representados por la
otra hermana, D.ª Constanza, en su condición de procuradora de los tribunales,
actuando también en nombre propio, así como por la declarada incapaz D.ª Enma,
siendo el único punto debatido el concerniente al nombramiento como tutora de
la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, interesándose la atribución de
la función tutelar a uno de los hijos de la incapacitada previamente designados
por ésta.
5.- La Audiencia
revocó la sentencia del Juzgado, consideró que era el deseo de la demandada,
así como de sus hijos que fuera la familia y no una institución pública la que
asumiera la tutela; pero dado que tres de los referidos hijos D. Carlos
Alberto, D.ª Carmen y D.ª Constanza se lleven muy bien entre sí y regular con
los otros tres, D. Damaso, D.ª Flora y D.ª Valentina, siendo que éstos tres se
llevan muy bien entre sí, era lo más conveniente nombrar como tutores
mancomunados a D. Carlos Alberto y a D. Damaso, que son los más citados y
considerados más idóneos, en el bien entendido, que han de hacerlo bien y
llevarse bien entre ellos por el bien de su madre.
6. Contra dicha
resolución judicial se interpusieron recursos extraordinarios por infracción
procesal y casación, que fueron resueltos por la sentencia de esta Sala 1.ª del
Tribunal Supremo, 465/2019, de 17 de septiembre, en la cual se decretó la
nulidad y se dejó sin efecto la sentencia de la Audiencia por falta de
motivación suficiente, con devolución de las actuaciones a los efectos de que
se justificasen las razones por mor de las cuales el beneficio de D.ª Virginia
exigía prescindir de su voluntad exteriorizada y preferente en la designación
de tutor en los términos indicados.
En la
precitada sentencia se razonó:
"La
Audiencia constata la existencia de un conflicto entre hermanos, exteriorizado
en dos bloques, tres que se llevan muy bien entre sí y regular con los otros
tres, que, a su vez, se llevan muy bien entre ellos y regular con los otros
tres, lo que conduce al tribunal provincial, prescindiendo de la tutela
institucional decretada en primera instancia, a la designación de una persona
de cada grupo, con exclusión también de la persona preferentemente designada
como tutora por la recurrente, sin reseñar suficientemente las concretas
razones por mor de las cuales el interés superior de la discapacitada requiere
la desvinculación de su exteriorizada voluntad, que exige un plus reforzado de
motivación. En definitiva, constituyendo una tutela mancomunada en contra de
los deseos de la otorgante, lo que exige la constatación de justificadas
razones que así lo exijan debidamente exteriorizadas.
Se hace
referencia al conflicto entre hermanos para prescindir de la voluntad de la
madre expresada en documento público notarial, y esta razón, por sí sola no es
suficiente, sino transciende en contra del interés de la tutelada. Así lo hemos
manifestado en la STS 635/2015, de 19 de noviembre, cuando señalábamos que el
"[...] conflicto familiar entre quienes están llamados a asumir el cargo
de tutor, no debería en sí mismo justificar en principio la alteración del
orden de prelación. Si lo es en cuanto puede trascender en contra del interés de
la tutelada y puede afectar a la atención, al cuidado y a la representación de
sus intereses personales y patrimoniales que se verían perjudicados o no tan
bien atendidos"; mas la sentencia de la Audiencia nada razona al respecto.
Tampoco se
expresan las poderosas razones en virtud de las cuales la hija Virginia, con la
que convive y que desea asuma su tutela, se considere inidónea para el
ejercicio de tal función. Y, por último, no se exteriorizan los motivos que
conducen a considerar que lo mejor para la discapaz sea la constitución de una
tutela mancomunada atribuida a los dos hijos varones de la recurrente -uno de
ellos además expresamente excluido de tal función por la madre- cuando el
conflicto existente entre hermanos hará sumamente dificultosa la adecuada y
fluida gestión de sus intereses personales y patrimoniales; puesto que, como
advierte el Ministerio Fiscal, favorable al acogimiento de este motivo de
infracción procesal, puede eventualmente bloquear el ejercicio de la tutela, lo
que es contrario a los intereses de la tutelada.
En función
de los argumentos expuestos procede que la Audiencia dicte nueva sentencia
razonando suficientemente sobre los extremos reseñados".
7. Devueltas las
actuaciones a la Audiencia Provincial, se dicta nueva sentencia de 6 de julio
de 2020, con reproducción, en esencia, de los mismos argumentos de la sentencia
anulada, y así se señala, en su fundamento de derecho segundo, que:
"[...]
si bien debe añadirse en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del
Tribunal Supremo n" 465/2019; casación nº 5199/2018, de fecha 17 de
septiembre de 2019 que ya el órgano judicial "a quo", el Juzgado de
lo Instancia nº 65 de Madrid, ayudado por el privilegiado principio de
inmediación, y en base al informe elaborado por el Equipo psicosocial adscrito
al Juzgado no consideró a Ia designada en testamento, a doña Constanza idónea
para el cargo de tutora de la incapacitada (folio 855 de las actuaciones) y por
el conflicto familiar de los hijos de la demandada incapacitada, consideró más
conveniente de tutor nombrar a la Agencia Madrileña Para la Tutela de Adultos.
El
Ministerio Fiscal, en este punto al folio 272 de las actuaciones y en informe
de fecha 9 de abril de 2018, pide la confirmación de la sentencia dictada en
primera instancia, es decir, pide de tutora a la Agencia Madrileña Para la
Tutela de Adultos.
Esta Sección
24 de la Audiencia Provincial de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 759/3 de Ia L.E.C. de manera imperativa, oyó a los parientes más
próximos del presunto incapaz, examinó a éste por sí mismo y acordó Ios
dictámenes periciales necesarios. En esta parcela de Ia LEC, el recurso de
apelación pierde su originaria naturaleza para convertirse la alzada en una
segunda instancia donde se gozó del privilegiado principio de inmediación y
quedó claro que la demandada-incapacitada, doña Enma, no quería que se nombrase
tutora a la Agencia Madrileña Para la Tutela de Adultos; en sus propias
palabras, no quería que se nombrase de tutora a asociación pública o privada.
La Juzgadora de instancia nombró al A,M.T.A. y el Ministerio Fiscal pidió esta
confirmación. Se insiste, esta Sección, a la vista de lo que antecede,
consideró más conveniente y a la vista de la inidoneidad de la designada en
testamento tutora, doña Virginia, consideró, se insiste, más conveniente, de
entre los dos grupos de hermanos, elegir de cada uno de ellos al que todos
hablaban bien de él y ello en la forma que se indicó en la sentencia de esta
Sección de fecha 10 de julio de 2018 y en el bien entendido que los elegidos lo
harán bien porque es cargo supervisado y controlado por el Ministerio Fiscal y,
órgano judicial al cual se deberán rendir cuentas temporales y final; se deberá
pedir permiso para actuaciones que exceden de la administración normal; pueden
los tutores ser removidos si se conducen mal en el ejercicio de la tutela en
vía penal o civil, etc.. Esto es lo que se quiso decir y se dijo en la
sentencia dictada de 10 de julio de 2018; el A.M.T,A. no lo quería la demandada
incapacitada y Ia elegida tutora mediante testamento fue considerada, en
principio, inidónea por el equipo técnico psicosocial adscrito al Juzgado y por
el órgano judicial de la primera instancia".
8. Contra dicha
sentencia se vuelve a recurrir tanto en recurso extraordinario por infracción
procesal como casación.
SEGUNDO.- Recurso
extraordinario por infracción procesal
2.1 La falta de
motivación de la sentencia de la Audiencia
El primero
de los motivos por infracción procesal es común a todas las partes recurrentes,
así en el interpuesto conjuntamente por los hermanos D.ª Virginia, D. Carlos
Alberto y D.ª Carmen, en el formulado por la demandada D.ª Virginia, y en el
correspondiente a D.ª Flora, los cuales se fundamentan en la falta de
motivación de la sentencia recurrida, al amparo del art. 469.1. 2º de la LEC,
en relación con el art. 218.2 de la referida disposición general y art. 24 CE.
Comoquiera
que el motivo del recurso es común a todas las partes recurrentes es
susceptible de un tratamiento conjunto, al obedecer a la misma causa.
2.2 Las exigencias
del deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales
La
motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del
derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE. Se
corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta
fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión
de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus
exclusivas funciones jurisdiccionales (art. 117.1 CE).
Esta
exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la
Carta Magna y 218.2 de la LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado
de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de
cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que
zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico
(art. 9.3 CE); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen
legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como
centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración
de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las
cuales se estiman o desestiman sus pretensiones (sentencias 465/2019, de 17 de
septiembre y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).
La
motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del
fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran
el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que
satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del
Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de
esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre
otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay
motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también
cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar
a un resultado desproporcionado o paradójico (sentencia 180/2011, de 17 de
marzo).
En el
sentido expuesto, el juicio de motivación suficiente hay que realizarlo
valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso enjuiciado (SSTC
66/2009, de 9 de marzo, y 114/2009, de 14 de mayo entre otras). No puede ser
apreciado apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar
el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias
concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las
resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y
139/2000, de 29 de mayo, F. 4 y STS 464/2019, de 17 de septiembre).
2.3. La conexión del
deber de motivar con las circunstancias fácticas y jurídicas debatidas en el
proceso
El juicio de
motivación suficiente es circunstancial, por lo que habrá de ponerse en
conexión con las particularidades fácticas y jurídicas que concurran en cada
caso, habrá de hallarse necesariamente conectado con lo que constituya la
cuestión jurídica que se debata en juicio, vinculado a los específicos puntos
objeto de debate sometidos a consideración judicial en el proceso, con respecto
a los cuales habrá de determinarse si existe una fundamentación que satisfaga
las necesidades de una efectiva motivación, y no puramente formal o
voluntarista.
Pues bien,
las circunstancias concurrentes consisten en que la demandada, al amparo del
art. 223 II CC, en documento público notarial, procedió a la designación de la
persona que, en condición de tutora, asumiera su cuidado en el caso de que
fuera necesario, con expresión de su deseo de que fueran, por este orden, sus
hijos D.ª Virginia, en primer término; en su defecto, D. Carlos Alberto; y, en
tercer lugar, D.ª Carmen. Igualmente manifestó que no deseaba que sus otros
tres hijos asumieran tal función, ni tampoco ninguna asociación tutelar de
naturaleza pública o privada.
Sobre tal
cuestión, en la sentencia 465/2019, de 17 de septiembre, dictada en el proceso
anterior seguido entre las mismas partes, señalamos al respecto que:
"La
expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés,
no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que
comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser
protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más
transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y
aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos.
En este
sentido, la STS 298/2017, de 16 de mayo, sobre la llamada "autotutela",
declara lo siguiente que: "[...] la voluntad expresada en escritura
pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura
modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar
los apoyos que procedan (art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo
motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado
cuando su propio beneficio así lo exija"".
Es cierto,
que el Código Civil permitía alterar o incluso prescindir de todas las personas
designadas por el propio tutelado, bajo la redacción del entonces vigente art.
234.1º, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que
así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden preestablecido,
así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución
judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente. Sobre esta
exigencia de motivar adecuadamente un nombramiento, que se aparte de tal orden
legal, ya se había pronunciado esta sala en las sentencias 504/2012, de 17 de
julio; 341/2014, de 1 de julio; 635/2015, de 19 de noviembre; 373/2016, de 3 de
junio y 465/2019, de 17 de septiembre.
Precisamente,
el respeto que merece la voluntad de la persona que requiere medidas de apoyo
determinó que la sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, otorgara preferencia
a su voluntad sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al
nombramiento de la hija acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial,
que se casó, en consideración a los arts. 223 y 234 CC, del Real Decreto Ley
1/2013, y también del art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar
"la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones".
En la
anterior sentencia 465/2019, de 17 de septiembre, de este tribunal, se anuló la
primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en este mismo
procedimiento, ya que carecía de fundamentación suficiente, toda vez que no se
explicaban los motivos en virtud de las cuales se prescindía de la designación
de tutor realizada por D.ª Virginia; ni se expresaban las poderosas razones
para que su hija del mismo nombre, con la que convive y se ocupa de sus
cuidados, se considerase inidónea para el ejercicio de tal cargo; así como,
tampoco, se explicaba la exclusión de los otros hermanos igualmente designados,
por orden sucesivo, a tales efectos. Y, por último, no se exteriorizaban los
concretos argumentos que determinaban que el beneficio de D.ª Virginia
requiriese prescindir de sus deseos y preferencias para constituir una tutela
mancomunada, atribuida a los dos hijos varones de la recurrente -uno de ellos
además expresamente excluido de tal función por la madre-, cuando el conflicto
existente entre hermanos hará además sumamente dificultosa la adecuada y fluida
gestión de sus intereses personales y patrimoniales; puesto que, como advertía
el Ministerio Fiscal, en el anterior proceso, podría eventualmente bloquear el
ejercicio de la tutela, lo que es contrario a los intereses de la tutelada.
2.4 Estimación del
motivo del recurso
Pues bien,
decretada la nulidad de la sentencia, para que el tribunal provincial tuviera
oportunidad de explicar las razones para adoptar la decisión de prescindir de
la voluntad de la demandada, concluimos, ahora, que las mismas son muy pobres,
contradictorias y carentes de la justificación debida. Como señala el
Ministerio Fiscal, la decisión adoptada no contiene una explicación suficiente
y clara de las razones que han llevado a prescindir de la voluntad de la
persona con discapacidad.
En efecto,
en primer lugar, corresponde a los tribunales de justicia, y no a los servicios
psicosociales, determinar la inidoneidad de una persona para el ejercicio del
cargo de curadora. Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna
para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que
son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el
ejercicio de la jurisdicción.
La sentencia
de esta Sala de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000), delimita los recíprocos
ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función
del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad,
dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en
tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de
proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la
lógica y a la obligación de motivar las sentencias.
Pues bien,
la resolución recurrida no exterioriza las razones, que necesariamente debían
concurrir, para prescindir de la persona designada, en primer lugar, por la
demandada, para el ejercicio del cargo de tutora (actualmente curadora), es
decir a la hija D.ª Virginia, con la que convive desde hace años y asume de facto
el papel de cuidadora principal, sin que baste al respecto la mera remisión,
sin valoración crítica alguna, al informe elaborado por los servicios
psicosociales, que dan una simple opinión, que debe ser apreciada críticamente,
y, además, en el marco propio de las connotaciones jurídicas del proceso, lo
que no se hace por la Audiencia.
En segundo
lugar, la argumentación del tribunal provincial es contradictoria; pues si se
considera vinculante la voluntad de la madre, exteriorizada en su exploración
judicial, para prescindir de la tutela institucional acordada por el juzgado de
primera instancia, no tiene sentido que prescinda de sus deseos o preferencias
con respecto a las personas designadas como tutoras.
En cualquier
caso, de considerar que la hija D.ª Virginia, elegida preferentemente, no
reunía las condiciones necesarias para ejercer las funciones tutelares, debían
ser nombrados, por el orden preestablecido, en segundo lugar, el hijo D. Carlos
Alberto, al que la propia Audiencia considera apto para el ejercicio del cargo,
al designarlo tutor mancomunado conjuntamente con su otro hermano D. Damaso, e
incluso, de considerar incompetente también a D. Carlos Alberto, le
correspondería, en tercer lugar, la tutela a la hija D.ª Carmen, con respecto a
la cual ningún razonamiento, para desligarla del ejercicio de dicho cargo,
contempla la sentencia recurrida.
Tampoco
dicha resolución contiene, en su fundamentación jurídica, argumento alguno
sobre las razones por las cuales prescinde de nuevo de la voluntad de la madre,
que no quiere que sus otros tres hijos desempeñen las funciones de apoyo. Lejos
de ello, la audiencia designa para el ejercicio de tal cargo, mancomunadamente,
al hijo D. Damaso, expresamente descartado por su progenitora.
La tutela
constituida por la Audiencia, dadas las malas relaciones existentes entre los
hermanos, conllevará a predecibles enfrentamientos entre ellos, que
entorpecerán la unidad de actuación, que requiere el ejercicio de un cargo de
tal naturaleza, máxime cuando no se indica el beneficio que generará a la
demandada.
En
definitiva, la argumentación de la sentencia recurrida es pobre, insuficiente y
desligada de las circunstancias del proceso, amparada en el razonamiento
inasumible de que como hay dos grupos de tres hermanos, que se lleven bien
entre sí y mal con los otros tres, adopta la salomónica decisión de designar a
una persona de cada grupo, prescindiendo de la voluntad, deseos o preferencias
de la demandada. Como igualmente lo es la invocación de la regla general del
control institucional del ejercicio de la tutela mancomunada, que no introduce
ningún elemento diferenciador al ser común a las medidas judiciales de apoyo (art.
270 CC). Tampoco conforma motivación, la abstracta invocación del principio de
inmediación, que no puede servir de pretexto para adoptar cualquier clase de
decisión, en tanto en cuanto es un instrumento de proximidad para la mejor
valoración de lo actuado, pero que no exime del deber constitucional de motivar
la decisión, en conexión a las concretas circunstancias fácticas y jurídicas
del proceso.
La
jurisprudencia de esta Sala, antes expresada, exigía, para prescindir de la
autotutela y del orden legal preestablecido por el art. 234 CC, en su redacción
precedente, una motivación reforzada de la que carece manifiestamente la
sentencia recurrida, que deviene en este caso inexistente, con respecto a las
circunstancias del pleito, lo que determina la estimación de este primer motivo
de infracción procesal.
2.5 Consecuencias
de la estimación del motivo del recurso
Pues bien,
teniendo en cuenta que la sentencia de la Audiencia carece de motivación,
insistiendo en los mismos defectos ya apreciados, procede asumir el
conocimiento del proceso, que se llevará a efecto, al analizar el recurso de
casación interpuesto, máxime dada la urgencia que impone la determinación de la
persona que prestara los apoyos para que la demandada ejercite su capacidad
jurídica en condiciones de igualdad, y dado lo normado en la Disposición Final
16, regla 7.ª de la LEC y art. 24 de la Constitución.
TERCERO.- Examen de los
otros motivos por infracción procesal esgrimidos por la recurrente D.ª Flora
Esta
recurrente no había interpuesto recurso alguno desde que se inició el proceso
civil de fijación de medidas judiciales de apoyo, entonces de modificación de
la capacidad, el 5 de diciembre de 2014. No obstante, al anularse la resolución
de la Audiencia, por sentencia de esta Sala 465/2019, de 17 de septiembre, y
dictarse la nueva sentencia por parte de aquel tribunal provincial con el
número 583/2020, de 6 de julio, interpone este recurso, así como el de
casación.
3.1 Examen del
primer motivo por infracción procesal
Los motivos
por infracción procesal formulados son cuatro, el primero de ellos, relativo a
la falta de motivación, ya fue examinado, con lo que nos remitimos a lo
razonado al respecto.
3.2 El segundo
motivo por infracción procesal
El segundo
de ellos, se formula, al amparo del art. 469.1. 4º LEC, por error patente en la
apreciación de la prueba, con infracción del art. 24 CE. En su desarrollo, se
hace referencia al informe del equipo psicosocial, que se muestra partidario de
la tutela institucional fijada por el juzgado.
Es cierto
que los tribunales proscriben la valoración irracional de las pruebas,
concebidas como instrumentos de demostración de las afirmaciones fácticas de
las partes. En la tesitura expuesta, nuestro Tribunal Constitucional admite que
la temática de la prueba se encuentre afectada por el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva (sentencia del Tribunal Constitucional 50/1988,
357/1993, 246/1994, 110/1995, 1/1996, de 15 de enero y más recientemente
61/2019, de 6 de mayo, entre otras).
Es reiterado
criterio jurisprudencial, el que señala que los recursos extraordinarios no
abren una tercera instancia, dado que la casación exige el respeto a los hechos
probados y el recurso por infracción procesal no contempla, entre sus motivos
tasados, el error valorativo de la prueba.
No obstante,
de forma excepcional, se admite el control del material fáctico del proceso en
los específicos supuestos de la existencia de un error patente o arbitrariedad
en la apreciación probatoria, o por la concreta infracción de una norma legal
tasada de valoración de la prueba, siempre que, por resultar manifiestamente
arbitraria o ilógica, no se supere el test de racionalidad constitucionalmente
exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en
el art. 24 de la Constitución (sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y
132/2019, de 5 de marzo; 7/2020, de 8 de enero, 31/2020, de 21 de enero;
144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de
diciembre; 681/2020, de 15 de diciembre; 141/2021, de 15 de marzo y 456/2021,
de 28 de junio, entre otras muchas).
Por su
parte, las sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril;
44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril, proclaman que no todos los
errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que
es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se
trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases
fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente,
manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea
inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las
actuaciones judiciales.
El error
valorativo que se alega, en este caso, tiene como finalidad obtener un
pronunciamiento judicial que refrende el mantenimiento de la decisión del
juzgado, que acordó una tutela institucional por parte de la Agencia Madrileña
para la Tutela de Adultos, fundado en el informe del equipo psicosocial.
Ahora bien,
la circunstancia de que la Audiencia revocase la decisión del juzgado, con
fundamento en la prevalencia de la voluntad de D.ª Virginia, expresada en su
exploración judicial, al manifestar no querer una tutela pública, como así se
razona por la sentencia del tribunal provincial, que incluso hace referencia a
la voluntad en tal sentido de los hijos de la demandada, no conforma el error
patente, manifiesto y arbitrario, que determine el acogimiento de la infracción
procesal objeto del recurso.
Todo ello,
además, sin perjuicio de lo que se dirá al analizar el recurso de casación
interpuesto, y sin que exista una vinculación obligada a los informes de
naturaleza pericial.
3.3 El tercer
motivo por infracción procesal
Este motivo
se formula, al amparo del art. 469.1. 3º de la LEC, por infracción de norma
legal que rige los actos y garantías del proceso, determinante de la nulidad
conforme al art. 225 LEC, vulneración del art. 7 de la LEC, 267 y 271.6 CC,
art. 24.1 CE. Se señala que la demandada carecía de capacidad procesal para
recurrir en función de la modificación de la capacidad declarada.
No podemos
aceptar este argumento, la demandada venía estando asistida de letrado durante
la sustanciación del procedimiento que seguía abierto al decretarse la nulidad
de la sentencia de la Audiencia. Es indiscutible su interés legítimo para
ejercer el derecho de defensa y hacer valer su autotutela, sin que exista un
pronunciamiento específico al respecto de limitación de tal derecho. En
cualquier caso, el motivo de su recurso es igual al de los esgrimidos por sus
hijos, también recurrentes, D.ª Virginia, D. Carlos Alberto y D.ª Carmen, lo
que, en cualquier caso, permitiría su consideración por parte de este tribunal.
3.4 El cuarto
motivo por infracción procesal
En esta
ocasión, se fundamenta el recurso, al amparo del art. 469.1. 3º de la LEC, por
infracción de norma legal, que rige los actos y garantías del proceso,
determinante de nulidad conforme al art. 225.3º de la LEC y 238.3 LOPJ, con
vulneración de los arts. 43, 206, 208 y 453 LEC y 24 CE.
En su
formulación, la recurrente sostiene que concurre infracción procesal, puesto
que se resolvió la petición de suspensión del procedimiento, por cuestión
prejudicial civil, a través de una providencia denegatoria. y no por auto como
procedía en derecho.
La cita de
la doctrina dimanante de la STC 15/2005, de 31 de enero, sirve para desestimar
el recurso, y así, en dicha resolución, se razona:
"[...]
hemos de recordar, una vez más (por todas STC 6/2003, de 20 de enero), que
"este Tribunal ha rechazado reiteradamente la identificación entre defecto
o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es
causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 CE, sino que
sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de
alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte
(SSTC 230/1992, de 14 de diciembre; 106/1993, de 22 de marzo; 185/1994, de 20
de junio; 1/1996, de 15 de enero; 89/1997, de 5 de mayo; 75/2000, de 27 de
marzo, entre muchas otras)". En concreto la irrelevancia constitucional de
la utilización de la forma de providencia en lugar de Auto ha sido el hilo
conductor en resoluciones tales como las SSTC 159/2004, de 4 de octubre
("si la resolución debió revestir la forma de Auto y no la de una simple
providencia debía el recurrente haber intentado el recurso correspondiente,
como si efectivamente se hubiera tratado de un Auto") y 40/2002, de 14 de
febrero (en la que, al resolver una cuestión semejante y recogiendo doctrina
constitucional sentada desde la STC 113/1988, de 9 de junio, afirmábamos que,
para que el defecto de forma de la resolución alcance relevancia
constitucional, es preciso que determine la merma, la limitación o la privación
real o material del derecho de defensa del demandante)".
Pues bien,
consta como la solicitud de suspensión del curso del proceso por
prejudicialidad civil no se denegó por medio de auto (art. 43 LEC), sino por
providencia motivada (art. 208.1 LEC), con el razonamiento de que no había
lugar a lo que se solicitaba, por ser extemporáneo, por cuanto se había dictado
sentencia en primera instancia, también en apelación e incluso por el Tribunal
Supremo, con independencia de la modificación contemplada por dicho tribunal,
para lo cual la Audiencia se reunió para deliberación y fallo el 5 de febrero
de 2020, todo ello sin perjuicio de las acciones que corresponda ejercer en el
futuro por temas de la tutoría o en su caso rescisión por lesión. Interpuesto
recurso de reposición fue desestimado, con remisión a la argumentación
realizada.
Es cierto,
también, que la petición de suspensión por prejudicialidad civil se resolvió,
sin dar traslado a las otras partes, pero son éstas las que deben hacer valer
sus derechos con respecto a la indefensión sufrida, pero no la ahora recurrente.
Por otra
parte, obtuvo una resolución desestimatoria motivada, sin sufrir indefensión
alguna por haberse resuelto por medio de providencia en vez de por auto, lo que
tampoco supuso limitación alguna al acceso a los recursos establecidos en las
leyes. Los arts. 238.3 LOPJ y 225.3 LEC, invocados por la recurrente, exigen
que la infracción procesal haya producido efectiva indefensión, lo que no es el
caso.
La decisión
tomada por la Audiencia es razonable, puesto que la petición de suspensión por
prejudicialidad civil es una cuestión nueva, nunca alegada con antelación por
la recurrente, durante los más de cinco años de pendencia del proceso, lo que
se hace ahora con la finalidad de desvirtuar la argumentación de la sentencia
de casación, que se apoya en la autotutela designada (art. 11 LOPJ).
Por otra
parte, la decisión que se adopte en el juicio, que se está tramitando, no
resulta decisiva o condicionante para este proceso (art. 43 LEC), toda vez que
se exploró a la demandada, para conocer su voluntad, manifestándose contraria a
la tutela institucional, independientemente también que así lo expresara en el
documento público notarial cuestionado en el otro juicio pendiente.
En cualquier
caso, la fijación de medidas de apoyo no es conciliable con la suspensión del
curso del proceso por prejudicialidad civil, dado que aquellas deben ser
adoptadas sin dilaciones indebidas (art. 12 de la Convención), so pena de dejar
a la demandada desasistida en el ejercicio de su capacidad jurídica en
condiciones de igualdad con los demás.
CUARTO.- Examen del recurso
de casación interpuesto por D.ª Constanza, D. Carlos Alberto y D.ª Carmen, así
como por D.ª Enma
El motivo se
fundamenta en la infracción del art. 234.1 CC y artículo 12 de la Convención de
Nueva York sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre
de 2006, al haberse desconocido la voluntad de D.ª Virginia al designar tutor.
El recurso
debe ser estimado.
Para ello
hemos de tener en cuenta que, al asumir el conocimiento del recurso, ya entró en
vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil
y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de la
capacidad jurídica. Esta circunstancia abre una nueva perspectiva resolutoria
sobre la que se oyó a las partes, en tanto en cuanto la Disposición Transitoria
sexta, relativa a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley,
establece que se regirán conforme a lo dispuesto en ella, sin perjuicio de
conservar su validez las actuaciones que se hubiesen practicado hasta ese
momento.
Pues bien,
en primer término, hemos de partir de la base de que las previsiones de
autotutela se entenderán ahora referidas a la autocuratela y se regirán por lo
dispuesto en la nueva ley (Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021).
En dicha ley
se proclama la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento
expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad,
preferencias y deseos (arts. 249, 250, 268, 270, 276 y 282 CC entre otros), lo
que es plenamente coherente con lo normado en el art. 3 a) del Convenio de
Nueva York, al establecer que los principios de la presente Convención serán:
"a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida
la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas".
En la
exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en
su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce
en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el
respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el
cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones
legales al resto de la legislación civil y la procesal".
En la
sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, hemos proclamado que "[...] la
provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y
proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo
caso a su voluntad, deseos y preferencias".
Igualmente,
en la sentencia 269/2021, de 6 de mayo, hacíamos referencia que uno de los
principios que derivaba del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial,
era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona
con discapacidad.
El artículo
271 del CC, en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a
cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la
concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o
la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la
función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la
autoridad judicial al constituir la curatela (art. 272 I CC).
No obstante,
la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas
disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por
ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante
resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la
persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que
presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (art. 272 II CC).
Pues bien,
en el caso presente, no se dan las causas legales previstas para prescindir del
criterio preferente de la voluntad de la demandada, ya que no concurren
circunstancias graves desconocidas por la misma, o variación de las
contempladas al fijar la persona que le prestará apoyos, ya que D.ª Virginia
convivía y sigue conviviendo con su hija D.ª Virginia, que es la persona que le
asiste en sus necesidades conforme a sus propios deseos notarialmente
expresados, que deben ser respetados, toda vez que, dentro del marco de la
esfera de disposición de las personas, se comprende la elección de la que, en
atención a su disponibilidad, cercanía, empatía, afecto o solicitud, desempeñe
el cargo de curadora.
No cabe, por
lo tanto, la imposición de otro sistema alternativo de curatela, como la
institucional postulada por la recurrente D.ª Flora, o la mancomunada impuesta
por la Audiencia, con la atribución además del cargo de curador a una persona expresamente
excluida por la demandada. Amén de resultar contraproducente el ejercicio de
tal cargo bajo el régimen jurídico de la mancomunidad, dado el conflicto
existente entre hermanos, que dificultaría la unidad de actuación que exige la
curatela, cuyo ejercicio no es susceptible de conciliarse con discrepancias en
las funciones asistenciales o, en su caso, excepcionales de representación.
QUINTO.- Desestimación del
recurso de casación interpuesto por Dª Flora
El recurso
se fundamenta en la vulneración de los arts. 234, 236 y 4.3 CC.
Los mismos
argumentos, antes expuestos, relativos a la prevalencia de la voluntad de la
persona necesitada de apoyos, determinan la desestimación del recurso de
casación interpuesto por D.ª Flora, tendente a que se dejara sin efecto el
pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia, con la exclusiva finalidad de
que se confirmara la decisión del Juzgado, que designa como tutora a la AMTA,
en contra de lo dispuesto por la demandada, por lo que, al prescindir de su
voluntad, deseos o preferencias, dicho recurso no puede ser estimado.
El artículo
234 del CC, considerado como infringido, precisamente señala que para el
nombramiento de tutor se preferirá al designado por el propio tutelado conforme
al párrafo segundo del art. 223 CC; y es precisamente lo que procede, máxime
cuando D.ª Virginia exteriorizó, en su momento, tanto notarial como
judicialmente, de forma expresa, su voluntad de no ser sometida a una tutela
institucional, ya sea ésta pública o privada. Lo dispuesto, en los actualmente
vigentes arts. 271y 272 CC, de aplicación al caso, conducen a la misma
decisión.
Por otra
parte, no se comprende la relación que tiene con este proceso la invocación del
art. 4.3 del CC; pues se aplican directamente y, no de forma subsidiaria, las
disposiciones del Código.
SEXTO.- Asunción de la
instancia
En
consecuencia, el recurso debe ser estimado, toda vez que la sentencia
recurrida, se insiste, no respetó la voluntad de la demandada, sin razones que
avalasen una decisión de tal clase.
El informe
del equipo psicosocial, que opta por la tutela institucional, no aporta
elementos concluyentes para prescindir de la voluntad exteriorizada de D.ª
Virginia. La falta de barandilla de protección de la cama en la que duerme, la
ausencia de una bisagra en la puerta de un armario que puede desprenderse, son
defectos fácilmente subsanables. En el dictamen además se hace referencia a que
la demandada D.ª Virginia tiene cubiertas sus necesidades a nivel básico,
asistencial y sanitario en su domicilio, bajo la atención de los dos hijos que
con ella conviven, especialmente la hija D.ª Virginia, quien se viene
encargando del seguimiento médico y farmacológico que su madre precisa, así
como asegurar la prestación de dichos recursos, la cual, dice el dictamen, mantiene
un vínculo materno filial continuado con su madre, convirtiéndose sin duda en
la prestadora fáctica de apoyos, lo que fue valorado por ésta para designarla,
coherentemente, como su tutora. No concurren, pues, los requisitos antes
expuestos para prescindir de la voluntad de la demandada que debe ser respetada
(arts. 271 y 272 CC).
La
aplicación de la nueva ley determina que se deje sin efecto la declaración de
incapacidad, que ya no existe como tal, la cual debe ser sustituida por la
procedencia de fijación de medidas judiciales de apoyo. Procede, igualmente, la
sustitución de la tutela por la curatela, ya que aquélla queda circunscrita a
los menores de edad, no sujetos a la patria potestad o que se hallen en
situación de desamparo (art. 199 CC).
Ahora bien,
por falta de vinculación con el recurso de casación interpuesto, no procede, en
este trance decisorio, revisar las concretas medidas judiciales de apoyo
acordadas hace años, sin perjuicio de la aplicación, en su momento, de la
disposición transitoria quinta de la Ley 8/2021. Es cierto, que la aplicación
de la nueva ley se llevó a efecto en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre,
pero, en tal caso, a diferencia del presente, respondió a su inescindible
relación con los motivos del recurso de casación interpuesto, mientras que, en
el proceso que ahora nos ocupa, queda circunscrito a la designación de curador,
única cuestión debatida y decidida por este tribunal.
SÉPTIMO.- Costas y
depósitos
La
estimación del recurso extraordinario por infracción procesal conduce a que no
se haga especial pronunciamiento en costas (art. 398 LEC) y que proceda la
devolución del depósito constituido para recurrir.
La
estimación del recurso de casación formulado por D.ª Constanza, D. Carlos
Alberto y D.ª Carmen y D.ª Enma, determina no se haga especial pronunciamiento
en costas y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir.
La
desestimación del recurso de casación interpuesto por D.ª Flora trae consigo la
preceptiva condena en costas y la pérdida del depósito constituido para
recurrir.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
:
1.º- Estimar los
recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por D.ª Enma, D.ª
Constanza, D. Carlos Alberto; D.ª Carmen y D.ª Flora, declarar la nulidad, por
falta de motivación, de la sentencia recurrida, en cuanto a la constitución de
tutela mancomunada acordada, todo ello sin imposición de costas y devolución
del depósito constituido para recurrir.
2º.- Se estima el
recurso de casación interpuesto por D.ª Constanza, D. Carlos Alberto y D.ª
Carmen, así como por D.ª Enma, se casa la sentencia 583/2020, de 6 de julio,
dictada por la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de
apelación 1422/2017, que dejamos sin efecto.
3º- Con estimación del
recurso de apelación interpuesto, revocamos en parte la sentencia 183/2016, de
16 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 65 de Madrid, en
el sentido de dejar sin efecto la declaración de incapacidad de D.ª Enma, con sustitución
de dicho pronunciamiento por el de la procedencia de fijación de medidas
judiciales de apoyo, debiendo las acordadas por el Juzgado ser revisadas para
adoptarlas a la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por el referido juzgado. Con
revocación de dicha sentencia se designa curadora de D.ª Enma, a su hija D.ª
Constanza, con las consecuencias legales derivadas de dicho nombramiento.
4º- Todo ello sin
hacer especial pronunciamiento sobre las costas de los recursos de apelación y
casación estimados, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
5º- Se desestima el
recurso de casación interpuesto por D.ª Flora, con imposición de costas y
pérdida de depósito.
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