Acción de nulidad por error vicio del consentimiento y de responsabilidad por inexactitud de folleto en la adquisición de acciones de Bankia. La responsabilidad por folleto en una Oferta Pública de Venta de Acciones (OPS) frente a los inversores cualificados. La interpretación del TJUE.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de marzo de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- En el año 2011, Bankia S.A. (en lo sucesivo, Bankia) realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a bolsa.

2.- La oferta se dividió en dos tramos: un tramo para inversores minoristas y empleados y administradores (60% de las acciones ofertadas) y un segundo tramo para inversores cualificados (el 40% restante), o "tramo institucional". En el primer tramo, la cantidad máxima a invertir era de 10.000 € (sub-tramo de empleados y administradores) y de 250.000 € (sub-tramo de minoristas). En el segundo tramo, con una inversión mínima de 60.000 €, el folleto establecía dos franjas:

a) el 50% de las acciones debían destinarse a los inversores profesionales definidos en los párrafos a) a d) del art. 78 bis. 3.º de la Ley del Mercado de Valores de 1988 (en adelante, LMV), esto es, las entidades sometidas a autorización o regulación pública, como entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones etc.; organismos públicos y grandes empresarios; y

b) el 50% restante podría destinarse a los clientes profesionales del apartado e) de la misma norma ("los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas").

3.- La cronología de la oferta para el tramo institucional partía, al igual que en el tramo minorista, del registro del folleto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en lo sucesivo, CNMV), que tuvo lugar 29 de junio de 2011. A partir de entonces y hasta el 18 de julio de 2011, tenía lugar el llamado "periodo de prospección de la demanda", en el que los potenciales inversores cualificados podían formular propuestas de suscripción.

La entidad colocadora (Bankia Bolsa) desarrollaría en ese periodo "actividades de difusión y promoción de la Oferta con el fin de obtener de los potenciales destinatarios una indicación sobre el número de acciones y el precio al que estarían dispuestos a suscribir las acciones".

En el día final de ese periodo, se fijó el precio para este tramo y se seleccionaron las propuestas de suscripción que, una vez confirmadas, devinieron irrevocables y dieron lugar a la adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores (19 de julio de 2011) y a la admisión a negociación oficial al día siguiente.

4.- El precio de las acciones quedó fijado en 3,75 €, tanto para el tramo minorista como para el institucional.

5.- La compañía Porcelanosa S.A. (en lo sucesivo, Porcelanosa) adquirió en dicha OPS 800.000 acciones de Bankia por un precio total de 3.000.000 de euros.

6.- Dichas acciones fueron enajenadas a través de diversas operaciones que tuvieron lugar durante dicho año 2011 y el siguiente año 2012, de las que resultó una disminución patrimonial por importe de 517.501,86 euros, gastos incluidos.

7.- En la demanda que ha dado origen a este litigio, Porcelanosa ha ejercitado contra Bankia una acción de indemnización de daños y perjuicios. Ha solicitado que se declare que Bankia ha incumplido sus obligaciones contractuales esenciales, especialmente en lo referente a la obligación de publicar información veraz respecto de la OPS, así como que, sobre su base, se le condene al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, cifrados en la pérdida experimentada en la inversión, invocando los arts. 1101, 1124 y 1902 del Código Civil, así como el art. 28 LMV. Porcelanosa basó su acción en que el folleto de la OPS de Bankia contenía una información no ajustada a la realidad sobre su situación financiera, en méritos a la cual Porcelanosa decidió acudir a la OPS, pues el folleto mostraba una apariencia de solvencia y fortaleza económica asentada en unos datos contables que posteriormente se demostraron incorrectos al revisarse la pertinencia de los mismos y aflorar entonces cuantiosas pérdidas que motivaron su intervención pública.

8.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Pese a considerar que el folleto informativo de la OPS adolecía de una falta de veracidad en su contenido por no corresponderse la situación financiera de Bankia con la publicitada en dicho folleto, tomó en consideración la condición de inversor institucional de Porcelanosa, de lo que derivó que Porcelanosa disponía de información suficiente para realizar la inversión, que conocía los riesgos asumidos, que participó en la fijación del precio de la acción en su salida a bolsa y que adquirió las acciones en atención a razones diferentes.

9.- Porcelanosa apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó la demanda. Entre los argumentos empleados por la Audiencia Provincial pueden destacarse los siguientes:

"Ahora bien, por mucho que en la Ley del Mercado de Valores reciban los inversores profesionales un tratamiento diverso al de los minoritarios en méritos a dicha condición y posibilidades de actuación adecuada y con pleno conocimiento de causa en el mercado de las inversiones financieras, con la consiguiente menor necesidad de protección que precisan desde la óptica de las exigencias informativas de partida siempre precisas, dicha diferencia no puede operar en el presente ámbito en méritos a que lo que aconteció fue el suministro de manera total y radicalmente errónea desde la propia empresa de la información más relevante atinente a la misma para decidir invertir en ella, sin posibilidad de estimar que en méritos a aquella condición de inversor profesional pudiere la actora salir de la representación de la situación que llevaba aparejada para llegar a la que correspondería a la verdadera y diversamente concurrente por otras vías diferentes a la información suministrada en el folleto. Téngase en cuenta que no se trata de diferencias de interpretación, valoración o calificación, o del manejo de datos diferentes en unas actuaciones propias de conocedores del mercado financiero, de las diversas variables del mismo y de su pertinente acceso, sino de la presentación sobre la base de unos datos contables de una imagen patrimonial que distaba de la real y sobre la que indefectiblemente no podía más que operar cualquier decisión inversora que pudiere concurrir, máxime cuando aquella se realizó bajo el paraguas de una supervisión pública especializada y cualificada (Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de Valores), se trataba de una salida a bolsa y de una empresa de reciente creación por la fusión de varias entidades financieras, con sus cuentas debidamente auditadas, hechos éstos reflejados incluso por la demandada, sin que, por otro lado, pudiere hablarse, dado su objeto social, que la empresa actora sea una experta en inversiones en dicho ámbito financiero, sin constancia alguna de actuaciones en el mismo que le pudieren conferir dicho calificativo más allá de los conocimientos derivados de la operativa propia relacionada con el desarrollo de aquel por la entidad alcanzada [...]

" De ahí que se compartan las alegaciones de la parte apelante sobre este particular y se discrepe de lo determinado por la Juez de Instancia, máxime cuando no especifica a que elementos adicionales amén de la información contenida en el folleto de la emisión pudo recurrir en el presente caso la actora como inversor cualificado y en una actitud diligente acorde a dicha calificación, debiendo remarcarse el carácter esencial de la información suministrada que resultó errónea y la supervisión pública del proceso en que se insertó su suministro, careciendo de trascendencia al respecto que, conforme a la Ley del Mercado de Valores (art. 30 bis), de haber ido dirigida la oferta exclusivamente a acreedores cualificados no hubiere resultado precisa la publicación del folleto [...]

" Señalar finalmente que también nos encontramos con la misma situación en torno a esas otras razones diferentes a la información contenida en el folleto que considera la Juez de primera instancia que movieron a la inversión, pues ni se detallan en mayor o menor medida ni hay atisbo alguno de su presencia, y aun cuando no son descartables como antes apuntamos (de igual forma que puede acontecer en el caso de inversores minoristas, como en el supuesto examinado en la reciente Sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2017), no puede prescindirse de la finalidad que aparece como propia de la operación y que no puede más que ligarse a la obtención de una rentabilidad directa e inmediata, y de ahí el carácter determinante de la información errónea suministrada por incidir en un aspecto fundamental que se conecta a aquella [...]

" Por otro lado, como colofón que entendemos que cohonesta plenamente con lo expuesto tenemos el que se procediera a la entrega del folleto informativo a propósito de la decisión de participar en la O.P.S. (hecho reconocido en la propia contestación a la demanda) y que no conste la entrega de ninguna información adicional a la demandante".

10.- Bankia ha interpuesto un recurso de casación basado en un único motivo, que ha sido admitido. Durante su tramitación fue dictada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19), tras lo que se dio audiencia a las partes para que pudieran presentar las correspondientes alegaciones, lo que han realizado ambas partes.

SEGUNDO.- Formulación del recurso

1.- En el encabezamiento del único motivo del recurso, Bankia denuncia que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 28.3 LMV y 1101 del Código Civil en relación con el 30.bis.a LMV.

2.- Esta infracción legal se habría producido porque la sentencia recurrida no toma en consideración que la conducta del inversor fue contraria a la diligencia debida y fue determinante para sufrir el daño. También infringiría tales preceptos legales que un inversor institucional recibiera el mismo tratamiento que el que recibiría un inversor minorista pues se obvió que el inversor institucional tiene acceso a información complementaria y diferente del folleto informativo.

3.- La recurrente argumenta que los inversores institucionales, a diferencia de los minoristas, sí podían entender la situación financiera tanto europea como global y el escenario de mercado inmobiliario y su impacto en Bankia, aunque el folleto no expresase las necesidades adicionales futuras de capital, ni permitiese inferir las mismas, ni tampoco alertase ni advirtiese a los minoristas de debilidades futuras en el flujo de negocio.

4.- De acuerdo con la recurrente, la condición de inversor profesional o institucional de Porcelanosa debe ser la base para decidir sobre la aplicación del artículo 28.3 LMV y su alcance. La sentencia recurrida no saca consecuencia alguna de esa condición de inversor profesional, lo que supone una infracción del artículo 28.3 de la LMV pues las obligaciones de información que la normativa impone en una OPS tan solo dota de especial protección a los inversores minoristas. No cabe derivar la responsabilidad resarcitoria a la que se refiere la norma en favor del inversor institucional, en constante contacto con el entorno mediático y las tendencias más relevantes del mercado, que no requiere del folleto informativo para formarse un juicio razonado de la inversión pues se le presume a su alcance otros cauces informativos suplementarios y sustitutivos respecto del folleto.

TERCERO.- Decisión del tribunal (I): la responsabilidad por folleto en una Oferta Pública de Venta de Acciones (OPS) frente a los inversores cualificados. La interpretación del TJUE

1.- Las cuestiones planteadas en este recurso han sido resueltas en la sentencia del pleno de esta sala 890/2021, de 21 de diciembre, sin que existan razones para que nos apartemos de la doctrina sentada en esa sentencia, por lo que en lo fundamental nos remitiremos a lo que ya declaramos en esa sentencia. No es relevante, por el contrario, la argumentación contenida en las citas de diversas sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente realiza en el escrito en el que ha evacuado el trámite de audiencia concedido para valorar la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, en tanto que no se acomodan al contenido de dicha sentencia ni de la posterior sentencia del pleno de esta sala 890/2021, de 21 de diciembre.

2.- La regulación de los mercados de valores se lleva a cabo a través de las denominadas normas de estructura, relativas a las exigencias de capital, solvencia o liquidez que se establecen para las entidades que operan en este ámbito; y las normas de comportamiento, mediante las que se imponen obligaciones de información a los participantes en los mercados. Estas últimas resultan esenciales, porque el principio fundamental en que se basa la normativa es el de transparencia informativa (divulgación completa).

3.- Los títulos que se negocian en el mercado de valores únicamente pueden ser evaluados por los inversores a través de la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y los caracteres concretos de los títulos que se emiten.

4.- En el caso de inversores minoristas, cuya capacidad de obtener la información por sí mismos es muy limitada, la presentación de esta información es legalmente obligatoria, pues se busca reequilibrar la asimetría informativa entre los intervinientes en el mercado (sentencias de esta sala 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, en cuanto a nulidad por error vicio del consentimiento; y 380/2021, de 1 de junio, 770/2021, de 5 de noviembre, en cuanto a responsabilidad por inexactitudes en el folleto).

5.- Cuando se trata de ofertas públicas de adquisición de valores negociables, este principio de transparencia informativa se concreta en la necesidad de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa a la emisión de la oferta un folleto informativo. En este documento se proporciona al inversor información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas de su negocio, sobre las características de los títulos que se van a ofertar y sobre las condiciones de la propia oferta.

6.- El Derecho de la UE ha tratado esta materia en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, transpuesta al ordenamiento español en el Título III de la LMV y a través del RD 1310/2005. Esta Directiva fue derogada por el Reglamento (UE) 2017/1129, con efectos desde el 20 de julio de 2019, pero sigue siendo de aplicación, por razones cronológicas, a los hechos objeto de este litigio. La Directiva, que establece una regulación de máximos, contiene reglas sobre la elaboración aprobación y publicación del folleto informativo tanto para ofertas públicas nacionales como transfronterizas. A su vez, el contenido de los folletos informativos se ha uniformizado en el ámbito europeo a través del Reglamento CE nº 809/2004.

7.- El art. 30 bis.1. a LMV, en su redacción vigente cuando se publicó la OPS de acciones de Bankia, excluía de la obligación general de publicar el folleto los casos en que la oferta fuera "dirigida exclusivamente a inversores cualificados". En cambio, no estaba previsto expresamente qué hacer en un caso como el de Bankia, en el que la oferta se emitió simultáneamente para dos tramos de inversores diferentes: minoristas y cualificados.

8.- Si la OPS se hubiera dirigido solo a inversores cualificados, el folleto no hubiera sido necesario. Pero la coexistencia de un tramo minorista hizo obligatoria la publicación del folleto, lo que planteó el problema de dilucidar su eficacia frente a unos inversores cualificados que, no siendo sus "destinatarios naturales", han podido verse o no afectados por lo que en las citadas sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, calificamos como "graves inexactitudes" en la información económica expuesta en dicho documento. Ello fue lo que motivó el planteamiento de la petición de decisión prejudicial al TJUE antes mencionada.

9.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19) ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de la responsabilidad por folleto a los inversores cualificados. Según el TJUE, una información completa, fiable y accesible sobre los valores y sus emisores contribuye al logro de los dos objetivos de la Directiva 2003/71/CE, que son la protección del inversor y el buen funcionamiento de los mercados. Desde este punto de vista, la publicación del folleto contribuye a las salvaguardias de protección de los intereses de los inversores, reales o potenciales, para que estén capacitados a la hora de evaluar, con la información suficiente, el riesgo que conlleva la inversión en valores, y de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (apartado 32). Siendo así, es legítimo que los inversores cualificados invoquen la información contenida en dicho folleto y que, en consecuencia, puedan ejercitar las acciones de responsabilidad del art. 6 de la Directiva por esa información, aunque no sean sus destinatarios.

10.- Aunque el art. 3.2 de la citada Directiva exceptúa de la obligación general de publicar el folleto, entre otras situaciones, las ofertas de valores dirigidas en exclusiva a inversores cualificados, que pueden acceder por sus propios medios a la información necesaria para sus decisiones de inversión al margen de este documento, el TJUE considera, en primer lugar, que esa excepción debe interpretarse en sentido estricto (apartado 36) y, en segundo lugar, que las excepciones a la obligación de publicar el folleto no prohíben que ese documento se publique y destine voluntariamente a todos los inversores (apartado 37). Si a ello se une que la regulación de la responsabilidad por folleto no contempla ninguna excepción, concluye que el art. 6 debe interpretarse en el sentido de que, si existe el folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil por la información que contiene u omite, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado (apartado 38).

11.- Como consecuencia de lo cual cabe concluir que es posible que un inversor cualificado ejercite una acción de responsabilidad por folleto.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): análisis de la responsabilidad por folleto

1.- Cuando el folleto contiene informaciones falsas u omisiones relevantes, el ordenamiento concede al inversor una acción para resarcirse de los daños y perjuicios sufridos (art. 28.3 LMV, actual art. 38.3 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores). La responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, y que tienen como fin inmediato que el inversor pueda formarse sobre su base un juicio fundado sobre la inversión.

2.- Del art. 37 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV en materia de folleto, se deduce que el criterio de la imputación de la responsabilidad es la culpa, al referirse a las causas de exoneración, y establecer que una persona no será responsable de los daños que pueda causar un folleto engañoso si prueba que actúo con la diligencia debida. Los sujetos responsables responden por culpa, que se presume, correspondiendo al responsable la prueba de su diligencia. El estándar de diligencia que resulta exigible al oferente, como autor de un folleto que contiene información que queda dentro de su ámbito de control (información interna y propia) y como principal beneficiario de la operación, es equivalente a la diligencia profesional.

3.- En primer lugar, la responsabilidad surge por la introducción de informaciones falsas en el folleto. El término falsas ha de ser interpretado en sentido amplio, de manera que abarque desde informaciones inexactas o carentes de actualidad hasta aquellas que no tengan un fundamento razonable. Es decir, en este sentido, la falsedad comprende desde las meras inexactitudes hasta las informaciones no veraces introducidas a sabiendas.

4.- En todo caso, para que surja la responsabilidad, la información defectuosa debe ser relevante para la formación del juicio del inversor. Solo si esta información es esencial para la correcta valoración de la inversión y la toma de decisión sobre su procedencia, puede derivarse la responsabilidad civil.

5.- En segundo lugar, la omisión de información relevante también es presupuesto de la responsabilidad. Más allá de la información que la normativa exige que se proporcione de manera imperativa (Reglamento nº 809/2004), se trata de que el emisor incluya en el folleto los datos que sean relevantes para la formación del juicio del inversor. Como declaramos en la sentencia 380/2021, de 1 de junio:

"Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo".

6.- La Directiva del folleto establece en sus considerandos los requisitos de protección de los inversores, que plasma en su art. 5.1, al declarar:

"[...] el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible".

7.- El art. 6 de la Directiva impone un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, "que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso", y de que "[l]as personas responsables del folleto estarán claramente identificadas" (apartado primero); y, por otra parte, "que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto" (apartado segundo).

8.- Para que surja la responsabilidad, es necesario que el inversor sufra un daño como consecuencia del folleto engañoso. El supuesto típico es que se conozcan las falsedades del folleto, generalmente relativas al verdadero estado económico y financiero del emisor, en el momento en el que este afronta graves dificultades económicas. Será, pues, en ese momento cuando la información se haga pública provocando la depreciación de los valores y el consiguiente daño patrimonial a los inversores. En ausencia de mención expresa en la normativa especial, la carga de la prueba de la existencia del daño corresponde al inversor, de conformidad con las reglas generales.

9.- El último elemento que ha de concurrir para que surja la responsabilidad es el nexo causal entre el folleto engañoso (por falsedad o por omisión) y el daño sufrido por el inversor. A tal efecto, la sentencia 380/2021, de 1 de junio, declaró:

" 23.- La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

" 24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.

" 25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla".

10.- Lo anterior conduce al resultado concluyente que expresó la sentencia 770/2021, de 5 de noviembre:

"si el contenido de la información regulada suministrada por Bankia hubiera reflejado su imagen fiel, se habría puesto de manifiesto su verdadera situación patrimonial y financiera y sus resultados reales, y, entonces, el precio de sus acciones no hubiera sido el que pagaron por ellas los recurrentes, sino otro muy inferior, so pena de no generar el más mínimo interés en los inversores".

QUINTO.- La información de los inversores cualificados

1.- En principio, lo expuesto en el fundamento anterior sirve tanto para inversores minoristas como para inversores cualificados. Sin embargo, como advertimos en las citadas sentencias 23/2016 y 24/2016, puede suceder que los inversores cualificados gocen de un nivel mayor de información que haga que dependan menos del contenido del folleto para adoptar su decisión de invertir. Ese es, además, el fundamento de la previsión del art. 30 bis. 1.a LMV, al dispensar de la obligación de emitir el folleto cuando los destinatarios de la oferta sean sólo los inversores cualificados.

2.- La CNMV define como inversor cualificado a la entidad o persona que invierte en los mercados de valores grandes cantidades de dinero, lo que permite conseguir mejores condiciones de negociación, comisiones más bajas, etc. La normativa les otorga en general menores niveles de protección que a los pequeños inversores, ya que, por su carácter institucional o profesional, tienen conocimientos y experiencia suficientes para valorar los riesgos que asumen y tomar sus propias decisiones de inversión. Se consideran inversores cualificados los institucionales (bancos y cajas, compañías de seguros, sociedades gestoras de fondos de inversión, entidades gestoras de planes de pensiones, fondos y sociedades de inversión...), las pequeñas empresas y las personas físicas que, cumpliendo determinados criterios, soliciten ser considerados inversores cualificados. No se discute que Porcelanosa tuviera la consideración de inversor profesional, en los términos de los arts. 78 bis LMV, o de inversor cualificado en los términos del art. 39 del Real Decreto 1310/2005, ni que acudió a la OPS de Bankia en el tramo reservado para inversores cualificados.

3.- Respecto de los efectos que pueda tener la publicación del folleto informativo en relación con los inversores cualificados, la sentencia el TJUE de 3 de junio de 2021 ha declarado que lo relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor cualificado en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta de la contenida en el folleto.

4.- La citada sentencia del TJUE indica que los inversores cualificados "habida cuenta en particular su nivel de experiencia, normalmente tienen acceso a otros datos que pueden informar sus tomas de decisión" (apartado 46). Lo que deberá ser combinado con otros factores como las "relaciones con el emisor de valores" (apartado 47). Es decir, se trata de comprobar lo que la doctrina ha denominado "capacidad de autotutela informativa". Además, en este caso no puede obviarse que, por tratarse de una OPS, nos encontramos ante la emisión de acciones sin historial de cotización previo, por lo que, en principio, no es fácil que, al margen del folleto, existiera otra fuente de conocimiento que no procediera del ámbito interno de la entidad.

5.- Por otro lado, la mención expresa de las relaciones existentes entre inversor cualificado y emisor en la parte dispositiva de la citada sentencia del TJUE, unida al recordatorio del principio de efectividad (con su consecuencia de no hacer excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto, también por los inversores profesionales) cualifica esa información adicional, en el sentido de que no bastaría un genérico nivel de experiencia como el que pudiera reconocerse a una sociedad como Porcelanosa. De tal manera que si la genérica presunción de experiencia, conocimientos y cualificación que define legalmente a los inversores cualificados fuera suficiente a estos efectos, el resultado práctico sería la exclusión de este tipo de inversores del ámbito de protección del folleto, que es justamente el resultado que la sentencia del TJUE pretende evitar.

6.- Al mismo tiempo, y puesto que la sentencia del TJUE incide en que el juez podrá tomar en consideración si el inversor cualificado "tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor", será posible tener en cuenta no solo la concreta información real que tuviera, sino también la información que hubiera debido tener de haber empleado el nivel diligencia que le es exigible como inversor profesional si, por su particular situación, podía haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.

7.- En el caso concreto de Porcelanosa, la Audiencia Provincial ha declarado que no era una sociedad experta en inversiones en el ámbito financiero ni consta que hubiera podido acceder a fuentes de información adicionales a las del folleto. Asimismo, no constan relaciones jurídicas o mercantiles que pudiera haber mantenido con Bankia y le hubieran permitido obtener esa información. También resulta de la sentencia recurrida que la información del folleto tenía un carácter determinante de su decisión de invertir puesto que finalidad perseguida por Porcelanosa al concurrir a la OPS de Bankia fue la de obtener rentabilidad directa e inmediata. No se observa que la conducta de Porcelanosa fuera contraria a la diligencia debida al confiar en la información contenida en el folleto de la OPS de Bankia y en que el precio de las acciones, en cuya fijación era determinante dicha información, se ajustaba al valor razonable de tales acciones.

8.- No son atendibles tampoco los argumentos relativos a que Porcelanosa, como inversor cualificado, podía interpretar adecuadamente la información contenida en el folleto. Lo sucedido en la OPS de Bankia no fue que la información del folleto solo fuera comprensible para inversores de determinado nivel, sino que en el folleto se contenían informaciones falsas, en el sentido amplio antes indicado, y omisiones relevantes.

9.- Por último, la recurrente invoca en su recurso la denominada doctrina del doble nexo causal pues considera que, por un lado, es necesario que el inversor haya basado su decisión de invertir en la información del folleto que ha resultado ser engañosa; y por otro, es preciso que haya sido la difusión sobre la verdadera situación del emisor la que haya causado el descenso de la cotización de los valores que ha supuesto un daño para los inversores. Y considera que no concurren ninguno de los dos requisitos.

10.- Sin embargo, lo que el art. 28.3 LMV prevé es que la información defectuosa del folleto haya causado un daño patrimonial al inversor, que se presume por la caída de la cotización pareja a la difusión de noticias sobre la situación financiera y patrimonial de Bankia en las que progresivamente se iba desvelando la falta de veracidad de la información contenida en el folleto, información que había determinado el precio inicial de las acciones. No se ha probado la concurrencia de otros factores que influyeran en la caída de la cotización de las acciones de Bankia a medida que se iba conociendo que su realidad económica no coincidía con la proclamada en el folleto.

11.- Dado que en casos anteriores esta sala ya ha considerado que el folleto de emisión de la OPS de Bankia adolecía de graves inexactitudes (sentencias 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, 382/2019, de 2 de julio, y 890/2021, de 21 de diciembre) y al no estar probado que Porcelanosa habría podido conseguir, actuando diligentemente, más información para decidir su inversión que la contenida en el mencionado documento, el recurso de casación debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas y depósito

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.