Condiciones generales de la contratación. Nulidad del pacto de fianza. Legitimación activa del prestatario para instar la nulidad por abusividad, por falta de transparencia, de la cláusula que contiene el pacto de fianza. Se desestima la demanda. En el presente caso el pacto de fianza supera los controles de incorporación y transparencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de octubre de 2022 (D. IGNACIO SANCHO GARGA).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 14 de septiembre de 2005, Fabio concertó un contrato de préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria (en la actualidad, Liberbank). Este contrato fue objeto de dos novaciones, una el 18 de diciembre de 2007 y otra el 30 de abril de 2009.

En la cláusula vigésimo sexta, los padres del prestatario (Paulino y Rosario) se constituyeron como fiadores solidarios, con renuncia a los derechos de excusión, orden y división.

2. Fabio interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en la que pedía la nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) e intereses moratorios (cláusula sexta), por ser abusivas, así como la cláusula relativa a los fiadores solidarios (cláusula vigésimo sexta).

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad por abusivas y falta de transparencia de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), los intereses moratorios (cláusula sexta) y la fianza solidaria (cláusula vigésimo sexta).

4. Liberbank recurrió en apelación el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula vigésimo sexta, relativa a la prestación de la fianza solidaria, y la Audiencia estima el recurso de apelación. Entiende que los obligados por la cláusula vigésimo sexta del contrato de 14 de septiembre de 2005, de fianza, y las correspondientes cláusulas de fianza de las dos posteriores novaciones, son las dos personas que aparecen como fiadores, Paulino y Rosario. Consiguientemente, el demandante carece de legitimación activa, al ser ajeno a la relación contractual de fianza.

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

La cuestión planteada, la infracción de las normas legales que prescriben la legitimación activa para ejercitar una determinada acción, en este caso la nulidad de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario por las que se constituye la fianza prestada por los padres del prestatario, en la medida en que priva del derecho a la tutela judicial efectiva con la consiguiente indefensión, podía plantearse no sólo por el recurso de casación sino también por el de infracción procesal.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción "del art. 10 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a obtener una sentencia debidamente motivada y por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular las sentencias de la Sala 1ª 989/2007, de 3 de octubre, 460/2012, de 13 de julio, 511/2015, de 22 de septiembre, y 623/2017, de 21 de noviembre, al determinar la legitimación activa " ad causam" a cualquiera de los contratantes cuando se pretenda la nulidad radical del contrato". Y añade: "la sentencia impugnada, indebidamente, viene a contradecir dicha jurisprudencia por considerar que el hoy recurrente carece de legitimación activa ad causam para solicitar la nulidad radical de la cláusula Vigésimo Sexta, el afianzamiento solidario del contrato de préstamo hipotecario".

Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. En la sentencia 123/2022, de 16 de febrero, hemos recordado la jurisprudencia sobre la legitimación activa y la forma de examinar su existencia en un caso concreto, que cabe sintetizar del siguiente modo: "La legitimación procesal es (...) una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. (...) Exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". Así se desprende del art. 10 LEC: "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

De tal forma que "la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo". Por lo que para determinar si existe legitimación activa en un caso concreto, habrá de que atender "a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión".

Como acabamos de ver, la jurisprudencia condiciona el reconocimiento de la legitimación activa del demandante a la "afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el " petitum" de la demanda"; exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", y supone "una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas" (sentencia 123/2022, de 16 de febrero, con cita de la sentencia 276/2011, de 13 abril).

En nuestro caso la demanda acumula una pluralidad de pretensiones: la nulidad de varias cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario. La pretensión respecto de la que se ha negado legitimación al prestatario demandante es aquella en la que dos terceros (sus padres) se obligan frente al acreedor hipotecario a responder como fiadores del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prestatario.

Propiamente, partes en la relación jurídica de fianza son los dos fiadores y el acreedor de la obligación garantizada, pero no el deudor principal. Como la pretensión ejercitada respecto de esta obligación de fianza es que se declare su nulidad, en principio, los afectados por ese pronunciamiento serían el acreedor y los dos fiadores. Pero, sin perjuicio de que el deudor principal sea un tercero en la relación de obligación entre acreedor y fiador, en la medida en que el contrato de fianza extiende sus efectos no sólo sobre el acreedor y el fiador, sino también sobre el deudor (sentencia 56/2020, de 27 de enero), en esa medida ostenta un interés legítimo que le legitima para formular la concreta acción ejercitada de nulidad de la fianza, basada en su carácter abusivo. Razón por la cual habérsela negado constituye una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que ha generado indefensión al demandante, y por ello procedería estimar el motivo si no fuera por la falta de efecto útil, como veremos más adelante.

Por todo lo argumentado deberíamos reconocer la legitimación activa al demandante para solicitar la nulidad de la cláusula contractual que contiene el pacto de fianza (cláusula vigésimo sexta del contrato), y, consiguientemente, estimar el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que fuera necesario entrar a analizar el recurso casación que también impugnaba la denegación de legitimación activa para esa pretensión de nulidad del pacto de fianza.

Pero, a la postre, ambos recursos han de ser desestimados por falta de efecto útil, ya que al asumir la instancia debemos confirmar la estimación del recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, aunque sea por razones distintas.

3. El recurso de apelación impugna el pronunciamiento de primera instancia que estima la nulidad de la cláusula vigésimo sexta del contrato, relativa a la fianza, porque no supera el control de transparencia.

Para analizar la procedencia de esa impugnación, hemos de partir de la jurisprudencia de la Sala recopilada en la reciente sentencia 820/2021, de 29 de noviembre, donde realizamos un tratamiento extenso sobre la eventual afectación de la fianza prestada en un contrato de préstamo al régimen de protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.

En aquella sentencia advertíamos que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) no son nulos per se, ni tienen el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Aunque "sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia (art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión (arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda (art. 1853 CC), etc".

En cualquier caso, no puede pretenderse "que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas". Y así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, sin perjuicio de que, como entonces advertimos, pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas":

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

4. En nuestro caso, el juzgado de primera instancia declaró la nulidad de la relación de fianza contenida en la cláusula vigésimo sexta del contrato de préstamo por falta de transparencia, pues no explicaba en qué consiste la solidaridad, ni tampoco el significado de la renuncia a los derechos de orden y excusión.

Conviene traer a colación las consideraciones que respecto de estos pactos hemos hechos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 101/2020, de 12 de febrero:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

Es decir, como concluíamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre, "lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente".

En nuestro caso, concurren circunstancias muy similares a las que apreciamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre, que justifican la conclusión de que el pacto de fianza supera los controles de incorporación y transparencia: la cláusula vigésimo sexta se encabeza con una rúbrica breve e inequívoca, "Fiadores", y al ir en negrita se resalta con toda claridad. Está redactada en términos claros, la exposición no es farragosa ni innecesariamente extensa u oscura:

"Don Paulino y doña Rosario se constituyen en fiadores solidarios con la parte deudora de todas las obligaciones que esta contrae por la presenten escritura, renunciando a los beneficios de excusión, división y cualesquiera otros que pudieran favorecerles, queriendo que su fianza tenga plena eficacia, aunque la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria no exija a su vencimiento la cantidad debida".

De tal forma que, cabe concluir, como hicimos en el supuesto enjuiciado en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre, que "el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos".

TERCERO. Costas

Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, se imponen las costas de ambos recursos a la parte recurrente (art. 398.1 LEC).