Mercantil. Publicidad. Acción de cesación por publicidad ilícita. Prohibición de la publicidad de bebidas alcohólicas en la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002.

 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011.

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. Bacardí España, S. A. instaló determinadas vallas publicitarias localizadas una de ellas a la entrada de un aparcamiento en el Paseo de la Castellana, y otra, en el Paseo de la Habana de Madrid, que contenían la marca de güisqui 'White Label' en grandes letras.

2. La Asociación de Usuarios de la Comunicación interpuso demanda contra Bacardi España, S. A. ejercitando una acción de cesación por publicidad ilícita.

3. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por entender, en síntesis, que de la Ley 5/2002, de 27 de junio, de la Comunidad de Madrid, sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos no puede inferirse que esté prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas en la vía pública, pues (a) la prohibición de publicidad se refiere a los lugares en que exista prohibición de consumo y en la vía pública se introducen determinadas excepciones a esta última; (b) la interpretación del concepto de vía pública no puede comprender las fachadas de edificios privados o escaparates; (c) el derecho a la publicidad no puede ser vulnerado por una norma autonómica que restrinja el ámbito nacional de la libertad de empresa.

4. La Audiencia Provincial revocó esta resolución y estimó la demanda por estimar, en síntesis, que (a) la jurisprudencia del TJUE avala la posibilidad de restricción o previsión del consumo y comercialización de bebidas alcohólicas; (b) su limitación no vulnera los principios de libertad económica y de libertad de empresa, pues está destinada a proteger la salud de los ciudadanos; (c) la instalación de vallas en la vía pública está prohibida por la Ley 5/2002, de la Comunidad de Madrid, pues prohíbe la publicidad en los lugares en los que esté prohibida la venta, suministro y consumo de bebidas alcohólicas y uno de estos lugares, según la propia Ley, es la vía pública; (d) la prohibición de venta, suministro y consumo en la vía pública es la regla general en la Ley 5/2002 y no resulta desvirtuada por el hecho de que se admitan excepciones relativas a las terrazas, veladores o días de feria o fiestas patronales o similares reguladas en la ordenanza municipal.

5. Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido por razón de interés casacional al amparo del artículo 427.2.3.º LEC.

SEGUNDO. - Enunciación del motivo de casación.

El motivo primero y único se introduce con la siguiente fórmula: «La literalidad del precepto 30.3 de la Ley de Drogodependencia y trastornos adictivos (en adelante LD) reclama una tarea interpretativa que necesariamente ha de atenerse a lo que imponen el carácter de la norma, su finalidad y el sistema tanto en el plano de la legalidad como, sobre todo, en el de la constitucionalidad».

El motivo se funda, en síntesis, en que (a) la sentencia infringe los principios sobre interpretación de las normas restrictivas de derechos en relación con las normas constitucionales en que se funda el derecho a hacer publicidad reconocido por la jurisprudencia europea, que enlaza con la libertad de información y expresión; (b) el artículo 30 de la Ley 5/2002, de la Comunidad de Madrid, no establece prohibición taxativa de la venta y el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, pues así se deduce: (i) de su tenor literal, dado que en la vía pública se admiten excepciones a la prohibición de venta y consumo; (ii) del hecho de que el artículo 30.4 permite la venta ambulante en horario nocturno; y (iii) del hecho de que el artículo 30.12 autoriza la venta para el consumo externo al establecimiento en los lugares donde no esté prohibida con carácter general la venta y el consumo; (c) la excepción relativa a las terrazas y veladores supone implícitamente admitir la publicidad de las bebidas alcohólicas en la vía pública, como se desprende de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que cita, en la que se consideró a las marquesinas para el transporte urbano como lugares en la vía pública en que estaba prohibida específicamente la publicidad de bebidas alcohólicas; (d) el sacrificio de los derechos afectados no es proporcional ni está justificado, pues (i) no se afecta a la salud de manera distinta si la publicidad se realiza enclavando los anuncios exteriores en unos u otros tramos de la calle, como las terrazas y veladores; (ii) en la ponderación debe tenerse en cuenta la primacía que corresponde a los verdaderos derechos, como el derecho a la libertad de empresa, frente a los bienes que deben ser protegidos en relación con principios rectores de política social y económica, como el derecho a la salud.

TERCERO. - Prohibición de la publicidad de bebidas alcohólicas en la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002.

A) Los artículos 27 a 29 de la Ley de la Comunidad de Madrid de 5/2002, sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos, establecen el régimen jurídico de la publicidad de bebidas alcohólicas. El artículo 28.1.h) de la Ley, comprende entre las prohibiciones, la siguiente: «1. Se prohíbe expresamente la publicidad, directa o indirecta, de bebidas alcohólicas y tabaco: [...] h) En todos los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo.» Este precepto, en lo que aquí interesa, está en relación con el artículo 30.3, párrafo primero, de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, según el cual «[n]o se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente ordenanza municipal.» Aunque han sido varias las cuestiones planteadas en este proceso, el recurso de casación que examinamos se centra en imputar a la sentencia recurrida una interpretación incorrecta de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002. La parte recurrente, en efecto, entiende que el artículo 30 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 no establece la prohibición de la venta y el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, mientras que la sentencia recurrida llega a la conclusión contraria.

B) Esta Sala considera que los argumentos expuestos por la parte recurrente no son suficientes para considerar que la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 no establece una prohibición de venta y consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Así se infiere de los siguientes razonamientos: 1) No puede aceptarse que la prohibición de publicidad del alcohol deba ser objeto de una interpretación de carácter restrictivo fundada en que implica una limitación de derechos económicos, como el de la libre empresa. Como se ha de puesto de manifiesto reiteradamente a lo largo de este proceso, el TJUE, fundándose en la extraordinaria relevancia que tiene la protección del derecho a la salud desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la persona, ha declarado con reiteración que una normativa que limita las posibilidades de hacer publicidad de bebidas alcohólicas, como medio de combatir el alcoholismo, responde a las preocupaciones por la salud pública y no vulnera las libertades económicas, porque se trata de límites basados en un interés público legítimo (SSTJUE de 10 de julio de 1980, Comisión/Francia, 152/78, apartado 17; 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, asuntos acumulados C-1/90 y C-176/90, apartado 15; 8 de marzo de 2001, cuestión prejudicial C-C- 405/1998, apartado 41). En la actualidad, la CDFUE, incorporada como texto normativo europeo por el Tratado de Lisboa, hace numerosas referencias a la salud y proclama (artículo 35 CDFUE) que «[a]l definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana.» 2) El sentido literal de los preceptos controvertidos es el de que se «se prohíbe expresamente la publicidad, directa o indirecta de bebidas alcohólicas y tabaco [...] en todos los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo» (artículo 28.1.h] Ley 5/2002). Entre los lugares en los cuales concurre esta condición figura «la vía pública» (artículo 30.3 Ley de la Comunidad de Madrid 2/2005). En el plano de la argumentación lógico-formal (al que se acoge en primer término la parte recurrente) el hecho de que se establezcan excepciones (para las terrazas, veladores, o en días de fiesta o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente ordenanza municipal) no invalida la regla general ni comporta que esta quede sin efecto en el ámbito no comprendido por las excepciones.

3) El artículo 30.4 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 establece que «[n]o se permitirá la venta, suministro o distribución minorista de bebidas alcohólicas realizada a través de establecimientos de cualquier clase en los que no esté autorizado el consumo, la de carácter ambulante y la efectuada a distancia, cuando tengan lugar durante el horario nocturno [...].» La parte recurrente trae a colación este precepto a favor de la interpretación que defiende, pues considera que la prohibición de la venta ambulante durante el horario nocturno (y la consiguiente autorización implícita de ella durante el horario diurno) equivale a la autorización de la venta en la vía pública. No puede aceptarse la corrección lógica de esta alegación, pues venta ambulante es la que no se realiza en establecimientos fijos, con independencia de que se realice o no en determinados lugares de la vía pública en que pueda estar autorizado el consumo.

4) En el plano de la argumentación material fundada en la valoración de los principios y fines de la Ley 2/2005, tampoco podemos aceptar que la excepción relativa a las terrazas y veladores equivalga o comporte la consecuencia de admitir la publicidad de las bebidas alcohólicas en la vía pública. En efecto, el alcance y las consecuencias de la actividad publicitaria son muy distintas si la publicidad se realiza con carácter general en la vía pública, en cualesquiera lugares por los que inevitablemente transitan todo tipo de personas, incluidas las que padecen adicción al alcohol, y en cualquier circunstancia, que la publicidad limitada a lugares acotados en la vía pública, cuyo efecto tiene carácter limitado y puede ser evitado por quienes lo deseen no concurriendo a los expresados lugares.

Por razones lógico-formales, no puede considerarse que el hecho de que la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 prohíba la publicidad en los medios de transporte público, y lugares de espera, aunque estén situados en el exterior, signifique que se autoriza en el resto de lugares de la vía pública, pues nada impide que dos prohibiciones incidan parcialmente, desde perspectivas distintas, sobre el mismo objeto sin anularse recíprocamente. Este efecto es admitido en el ámbito del Derecho sancionador como propio de la concurrencia de normas.

5) Esta Sala no comparte tampoco el argumento de la parte recurrente según el cual el sacrificio de los derechos afectados no es proporcional ni está justificado. En efecto:

(i) No puede aceptarse que la afectación de la salud sea la misma si la publicidad se realiza enclavando anuncios en la calle o en terrazas y veladores. Entendemos que la publicidad en las terrazas y veladores tiene un carácter limitado desde el punto de vista del lugar y del número de personas a las que se dirige en relación con el conjunto de la vía pública y la totalidad de quienes transitan por ella; y sus efectos perniciosos para la salud por estimular el consumo del alcohol pueden ser evitados por quienes lo deseen mediante el alejamiento de tales lugares.

(ii) No es aceptable sostener que el derecho a la libertad de empresa tenga carácter preferente frente a derecho a la salud, pues el lugar en que los distintos valores y bienes son considerados de manera expresa por la CE para el reconocimiento de derechos no comporta de manera absoluta el establecimiento de una gradación jerárquica entre ellos. Cuando se produce un conflicto entre valores y bienes constitucionales la ponderación que debe realizarse debe atender, entre otros elementos, a la importancia que la CE atribuye a cada uno aquellos en el conjunto del sistema de derechos constitucionales. La promoción de la salud es contemplada por la CE como un principio rector de la política social y económica, pero esto no significa que la salud solo tenga relieve constitucional desde este punto de vista, pues el daño a la salud afecta a derechos fundamentales de primer orden, como son el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. La parte recurrente no ha justificado que el efecto de protección de la salud que la Ley de la Comunidad de Madrid 2/2005 pretende conseguir limitando el daño que genera la publicidad en la vía pública del consumo del alcohol pueda conseguirse por otros medios menos restrictivos de los derechos económicos de las empresas afectadas, por lo que nada autoriza a suponer que el juicio de proporcionalidad realizado sea incorrecto.

La sentencia recurrida se atiene en todo a estas consideraciones jurídicas, por lo que no se advierte en ella la infracción que se denuncia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]