Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2011.
TERCERO.- En el motivo primero, formalizado por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) se aduce infracción del art. 229.2, 2º y 3º del C.Penal.
1. Los recurrentes comienzan haciendo notar la circunstancia inusual referida en el segundo fundamento jurídico, en donde se declara que los hechos relatados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 C .Penal, porque alguno o todos los adultos que con el niño convivían le dieron a tomar la cocaína de forma deliberada y consciente, al descartar la Sala que pudiera haberla ingerido fuera del domicilio o por obra de otras personas, y del mismo modo, con iguales razonamientos considera que los hechos son constitutivos de las lesiones previstas y penadas en el art. 147.1 C .P., existiendo idénticos problemas de falta de concreción del autor de entre los tres posibles.
Partiendo de tales proclamaciones los recurrentes entienden que existen insalvables obstáculos impuestos por la dogmática jurídica para condenar por el art. 229 C .P., y ello por lo siguiente: "si existe una acción previa constitutiva de un delito contra la salud pública y de lesiones, ambos dolosos, y respecto de los cuales no se ha probado la autoría, no cabe atribuir las consecuencias de tales delitos en concepto de un abandono de menores doloso a ningún acusado en base a la constatación de los efectos de los dos primeros, porque esos efectos no son consecuencia de una desatención de necesidades sino precisamente de una agresión física horrenda que el propio tribunal de instancia describe como el acto de proporcionar voluntaria y conscientemente droga de forma habitual al menor".
Dicho en otras palabras la Audiencia utilizó el resultado del delito de lesiones para afirmar que los padres o guardadores han omitido normas de cuidado, de asistencia y amparo del menor que han provocado las afecciones psíquicas y físicas que se han constatado.
2. En el fondo los recurrentes plantean un déficit probatorio insalvable para la atribución del hecho, ante la ruptura del nexo causal o de la imputación objetiva, ya que se ha acreditado la producción de unos efectos perjudiciales y lesivos para el menor con plena detección de la causa eficiente y real de los mismos que, poseyendo una naturaleza dolosa, debe excluir cualquier aporte causal posterior de origen negligente que no es el que creó el riesgo ni fue causa directa o indirecta del resultado.
Sin embargo, partiendo de tal situación, lo que se aduce por la Audiencia , es que cualquiera que sea el origen de las dolencias del menor, los acusados con su conducta dolosa contribuyeron de forma decisiva (situación de garantes) a que tal estado se prolongara, ocasionando mayores males al menor, ya que el efecto del delito doloso pudo y debió neutralizarse por una acción espontánea que nunca se realizó.
Mas, desde otra perspectiva no le falta razón a los recurrentes de que el tribunal de origen no ha realizado con acierto el juicio de subsunción a la hora de calificar el delito, partiendo de los inalterables términos descritos en el "factum" (art. 884-3 L .E.Cr.).
El Fiscal en un sustancioso y fundamentado dictamen, que en sus líneas generales, asume esta Sala, considera que los hechos declarados probados debieron incardinarse en el art. 226 C .P. donde se describe el abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, al no producirse un quebrantamiento absoluto del deber de custodia ni ruptura de la situación fáctica en la que se halla el menor bajo la vigilancia y cuidado de un pariente. La jurisprudencia de esta Sala es cierto, como apunta el tribunal de origen, que ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo esta cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.
3. Esta Sala entiende que el factum no describe un "abandono", sino un ejercicio inadecuado de los deberes de patria potestad o guarda del menor.
En realidad el art. 229 C .P. castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargdas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual.
El art. 226 C .P. hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda. En nuestro caso consistió en la consciente omisión de no llevar al menor a recibir los correspondientes cuidados médicos que pudiese precisar o, al menos, a verificar si los necesitaba ante su comportamiento llamativamente anómalo y sobre el cual habían sido informados.
La delimitación conceptual del alcance tipológico de los arts. 226 y 229 C .P. queda analizado de forma minuciosa en la sentencia de esta Sala número 559 de 27 de mayo de 2009, citada por el Fiscal, cuya doctrina debe reafirmarse en esta ocasión dada la gran similitud, si no identidad, de las situaciones contempladas.
El delito por el que se condena precisa de un mayor grado de antijuricidad o intensidad del ataque al bien jurídico protegido, que en el fondo es coincidente en un injusto típico y en el otro. Un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229, la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C .P. en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho.
4. Descendiendo todavía más al supuesto fáctico sometido a enjuiciamiento, se puede comprobar que el contacto y convivencia de su madre y guardador de hecho era permanente. Así, en el fundamento jurídico primero, se dice que entre los tres convivientes "se repartían el cuidado del niño". En el fundamento jurídico segundo, para justifiqar que por su corta edad el menor no tenía oportunidades de coger la droga, se afirma que estaba sometido "a la vigilancia de un adulto". En la conclusión de ese mismo fundamento se sostiene que "alguno o todos los adultos que con él vivían...... le daban a tomar la droga de forma deliberada y consciente....".
En definitiva que el contacto permanente con el menor y los lazos afectivos existían, ya que ningun reproche cabe oponer a la alimentación o nutrición dispensada al menor, ni al aseo o vestidos que pudiera llevar, ni tampoco a la asistencia puntual al colegio, a pesar de su corta edad, etc. etc., es decir, que se cumplía rigurosamente con los deberes de protección o asistencia, a excepción de uno de ellos que fue por un tiempo desatendido, constituído por no adoptar medidas, ante unos síntomas evidentes y preocupantes para su salud.
Consecuentes con lo dicho procede estimar parcialmente el motivo primero, absolviendo por el delito de abandono de menor y condenando por incumplimiento de deberes de la patria potestad y guarda (abandono de familia: art. 226 C .P.).
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