Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 4ª) de 27 de julio de 2011. (1.201)
CUARTO.- (...) En relación con la usucapión, el Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina desarrollada en otras sentencias precedentes, ha declarado que «la usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el Art. 1941, y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida.
El extremo que conviene destacar es el carácter de «en concepto de dueño». La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 Jun. 1986, 5 Dic. 1986, 20 Nov. 1990, 14 Mar. 1991, 10 Jul. 1992, 29 Oct. 1994. El sentido de esta expresión «en concepto de dueño» también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 Mar. 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (Ss. 17 Feb. 1894, 27 Nov. 1923, 24 Dic. 1928, 29 Ene. 1953 y 4 Jul. 1963); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al ánimus dómini (S. 19 Jun. 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño».
Asimismo, la de 3 Jun. 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño «ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño» y concluye la de 18 Oct. 1994 «no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse».
A su vez, conviene destacar el art. 432 CC que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular. Y, en relación con el mismo, el art. 436 establece la presunción iuris tantum de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario». (sentencia de 7 Feb. 1997), y que «cuando se trata de prescripción extraordinaria (usucapión), la exigencia legal prescinde de la concurrencia de la buena fe y justo título, se hace más escueta y se simplifica, ya que el precepto civil 1959, sólo establece los requisitos de que se de una posesión interrumpida durante treinta años, tratándose de un término suficientemente largo para cumplir condiciones de seguridad jurídica y revestir la adquisición de todas las garantías posibles de legitimidad. Al tiempo, resulta imprescindible que dicha posesión mantenida y continuada lo sea en concepto de dueño (artículo 1941 del Código Civil), ya que el artículo sustantivo 447 dice que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título de adquisición del dominio. La referida posesión interrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico (sentencias de 3 Oct. 1962, 16 May. 1983 y 3 Jun. 1993), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse «plus» dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario (art. 444 del C. Civil, en relación al 1942), o se posea a espaldas del «versus dominus», en haceres y conductas dotadas de clandestinidad» (sentencia de 30 Dic. 1994).
Teniendo en cuenta los requisitos exigidos para prescripción adquisitiva, entiende este Tribunal que la parte demandada no ha acreditado que se hayan dado aquellos que son precisos para la consumación de la usucapión extraordinaria que alegan.
La cesión del inmueble a cambio de cuidados que alegan requiere necesariamente escritura publica (art. 633 CC), escritura publica que no existe en el caso que nos ocupa, y el dies a quo para el inicio del computo del plazo no puede situarse en la fecha de la citada cesión por parte de don Jose Luis, que los apelantes cifran en 38 años atrás, por falta de prueba de tal hecho, prueba cuya carga les incumbía conforme previene el art. 217 LEC, siendo por otra parte inverosímil que el señor Jose Luis les cediese la finca de autos a cambio de alimentos y cuidado, como, como acertadamente señala la sentencia recurrida, disponía de un amplio patrimonio, tal y como resulta de los cuantiosos bienes que dejo en su testamento, no consta tampoco que dicho señor Jose Luis careciera de buena salud y precisara de cuidados, siendo la causa de su muerte, el día 14 de enero de 1976 infarto de miocardio.
Los testigos que depusieron en juicio lo son de referencia, y en cualquier caso, no pudieron concretar la fecha exacta del inicio de la posesión, salvo el señor Ismael quien declaro, que hace unos 20 años que don Mariano le permite guardar unas maquinas en la finca litigiosa, siendo así que 20 años son insuficientes para la usucapión extraordinaria y tal hecho no implica acto de dominio.
El actor, por el contrario, cuenta con un titulo de propiedad debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad , y trae causa de anteriores titulares inscritos. En concreto de doña Susana mediante escritura publica de donación de 3 diciembre 2004. Esta a su vez adquirió la finca litigiosa en virtud de la escritura pública de partición y, aceptación de herencia de su esposo don Íñigo de fecha 15 de noviembre de 1994. Este ultimo fue declarado heredero único de su tío don Jose Luis, en testamento ológrafo de 1 enero de 1976 debidamente protocolizado y autentificado judicialmente por sentencia de 9 de enero de 1981, confirmada por la dictada el 8 de marzo de 1982 por la Audiencia territorial de Palma de Mallorca.
No constan, por otra parte, probados actos de dominio respecto al inmueble litigioso, apareciendo, por el contrario el mismo en las declaraciones de patrimonio de la causante del actor, así como documentos acreditativos del pago del IBI de dicho inmueble por dicha Sra. Susana.
La expresión contenida en el testamento ológrafo del señor Jose Luis dirigida a su heredero, señor Íñigo "no te olvides de María Esther y Mariano " viene a contradecir todos los argumentos defensivos de dichos demandados, y se compagina mal con la alegada cesión de inmueble a cambio de alimentos.
El señor Íñigo en cumplimiento de dicha advertencia procedió a ceder a la recurrente María Esther un inmueble sito en la CALLE 001 nº NUM006 de Can Picafort, mediante una compraventa de precio confesado en fecha 7 de mayo de 1985.
A los hoy recurrentes se les dejaba colocar los trastos en el inmueble litigioso y disponían de llave para guardarlos, ello implica una posesión tolerada o consentida, inhábil para la usucapión tanto ordinaria como extraordinaria que postulan, no una posesión a titulo de dueño, no constando en autos prueba objetiva alguna de dicha posesión a titulo de dueño, traducida en actos inequívocas de propiedad, no siendo suficientes a estos efectos, las pruebas testificales, como acertadamente señala la sentencia recurrida, razones que conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.
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