Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 18 de julio de 2011. (1.238)
SEGUNDO. - (...) ha quedado acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos propios del tipo penal del delito de quebrantamiento de condena tipificado en art. 468.2 CP: 1.- Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2.- Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3.- Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.
En cuanto al desconocimiento por parte del acusado, Saturnino, del carácter ilícito de los hechos que se le imputan. Se le notificó en fecha 23/03/20011el auto de 23/03/2011, dictado en Diligencias Urgentes 100/20011, que se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, por el que se acordó, con carácter cautelar y como medida de protección de carácter penal la prohibición de que el acusado se aproximase o mantuviese cualquier tipo de comunicación con su pareja sentimental Esther, con el apercibimiento de las responsabilidades en que podría incurrir en caso de incumplimiento (folio 35 de la causa). En consecuencia, el acusado tenía pleno conocimiento de la vigencia de la medida cautelar que el 31 de marzo trasgredió.
Respecto del consentimiento de la víctima a los efectos excluyentes de la punibilidad del artículo 468.2 del Código Penal, es preciso señalar que la jurisprudencia mas moderna y pacifica existente al respecto considera el consentimiento de la victima totalmente irrelevante a efectos de la existencia del delito que nos ocupa. Es cierto que una corriente doctrinal y aislada plasmada en alguna sentencia del Tribunal Supremo se mostraba partidaria en inclinarse por la absolución en casos como el que nos ocupa cuando mediaba consentimiento de la víctima. Pero dicha doctrina ha sido abandonada últimamente a raíz de Acuerdo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 el cual establece que el consentimiento de la mujer protegida por la medida no excluye la punibilidad de la conducta a los efectos del artículo 468 CP. La Jurisprudencia y Doctrina más pacífica al respecto entiende que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero). Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. De manera que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es "la eficacia de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas" (STS número 223/2005, de 24 de febrero que cita otras anteriores de 26 de marzo de 1984).
En particular sobre la pena de prohibición de acercarse a la víctima, la STS número 701/2003, de 16 de may o mantiene: "... hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP, a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos. Por tanto, el consentimiento de la víctima es irrelevante, máxime cuando en la presente causa, la víctima en el acto de comparecer en dependencias policiales el día 29/03/2011 para renunciar a la protección policial establecida en la orden de alejamiento se le advirtió expresamente y así consta documentalmente que su renuncia en ningún caso podía anular o sustituir la orden judicial y que en caso de incumplimiento por parte del acusado podría ser detenido.
Por todo lo cual esta Sala rechaza la existencia de error en la apreciación de la prueba, así como entiende que existió prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías procesales para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado y justificar la fundamentación jurídica de la sentencia condenatoria ahora impugnada, siendo por tanto la decisión del juzgador totalmente acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.
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