Auto de la Audiencia Provincial
PRIMERO. - Se alza la recurrente contra el Auto de sobreseimiento libre y archivo dictado, interesando que en su lugar se ordene la continuación del procedimiento por el cauce legal previsto. En apoyo de su pretensión esgrime la inaplicabilidad de la exención prevista en el art. 268 del CP dado que en el momento en que se produjeron los hechos la querella ya estaba separada del padre de las querellantes, argumentando que la querellada incurre en un delito de apropiación indebida concurriendo todos los requisitos del mismo.
SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, es evidente la relación que unía a la querellada, pareja de hecho, con el querellante, hoy fallecido, y por tanto resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista, en el articulo 268 del Código Penal, según el cual: "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los... cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio...por los delitos patrimoniales que se causaren entre si, siempre que no concurra violencia o intimidación". A ello cabe añadir como acertadamente expone el juzgador "a quo" la existencia del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la sala de lo Penal del TS, de fecha 1 de marzo de 2005 en el que se establece que las relaciones estables de parejas son asimilables a la relación matrimonial. Por tanto, el motivo de impugnación debe decaer, ya que ha quedado acreditado que los hechos sucedieron entre 2005 y 2007, período en el que ambos convivían como pareja de hecho, sin perjuicio de tener en cuenta que en el relato de los hechos se mantiene una supuesta sustracción de dinero por parte de la querellada, pero de una cuenta conjunta e indistinta, siendo que la titularidad de las imposiciones efectuadas en la misma, en todo caso, debió dilucidarse en el ámbito civil, teniendo en cuenta el principio de mínima intervención del derecho penal.
Al respecto cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril del año 2007 que recuerda que este precepto proclama la exención de responsabilidad criminal por los delitos que se causaren entre sí, entre otros parientes, los ascendientes y descendientes, por naturaleza o adopción, siempre que no concurra violencia o intimidación. Nada habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio -se base éste en la consideración del art. 268 del CP como causa personal de exclusión de la pena o como excusa absolutoria-, durante la investigación o fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim. Basta para ello que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los que el art. 268 asocia la extinción de responsabilidad.
Asimismo, la STS 42/2006, 27 de enero, recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria. Es cierto, sin embargo, que la delimitación de tales presupuestos, sobre todo, aquellos relacionados con la extensión que haya de darse a los requisitos referidos a la naturaleza de la relación y a la convivencia entre los parientes afectados, no es cuestión pacífica en la doctrina. La jurisprudencia de la Sala Segunda (cfr. Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 15 diciembre 2000 y 1 de marzo de 2005, así como SSTS 1288/2005, 28 de octubre y 1801/2000, 20 de diciembre) se ha encargado de despejar algunas de las incógnitas para la aplicación del art. 268, de cuyo antecedente -el derogado art. 564 del CP - llegó a decir algún penalista que consagraba una inaceptable patente de corso.
Por su parte, la STS 91/2006, 30 de enero, con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad».
A tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, es patente que debe apreciarse la concurrencia de la excusa absolutoria mencionada y confirmar el sobreseimiento libre de las actuaciones en relación al delito de apropiación indebida imputado a Sra. Custodia.
Debemos recordar que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; como así también lo ha recordado nuestro Tribunal Supremo (SS. de 29-12-2000, 25-6-2007 y 14-4-2009). Y traemos a colación dicha doctrina porque en esta alzada compartimos los razonamientos del auto apelado, los que damos aquí por expresamente reproducidos y a los que nada más cabe añadir que no constituya una mera repetición de lo que en los mismos ya se dice.
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