Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011. (1.046)
PRIMERO.- El primer motivo se articula por infracción de ley del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y, en concreto de los arts. 386.1º y 387 CP (falsificación de moneda) y la indebida inaplicación de los arts 392 y 390.1.1º (falsedad en documento mercantil).
1. Las recurrentes estiman que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de falsificación de moneda sino más bien del delito de falsedad en documento mercantil ya que la conducta desarrollada por las acusadas no integra la conducta típica de fabricar o elaborar ex novo los cheques de viaje, no concurriendo tampoco el elemento subjetivo del tipo.
2. Sabido es que el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley , es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados (STS 20-12-2004).
Las recurrentes, como se ha dicho, centran su impugnación en considerar que la conducta reflejada en el relato fáctico de la sentencia no integra el tipo de falsedad de moneda previsto en el Art. 386 Código Penal, a la cual se ha equiparado la de las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, por mor del Art. 387 Código Penal, en la medida que no fabricaron o elaboraron ex novo los cheques de viaje, faltando también el elemento subjetivo al desconocer las acusadas el diferente tratamiento penal de los cheques normales y los de viaje, por lo que nos encontramos ante una falsedad documental.
Tal postura no se puede apoyar dado que el Art. 386.1º Código Penal, tras la reforma operada por LO 15/03 castiga tanto al que fabrique como al que altere moneda, lo que incluye tanto la creación o elaboración ex novo y total de moneda o cheque de viaje falso como la modificación sustitución o cambio de la esencia o forma de un cheque de viaje auténtico, que es concretamente la conducta descrita en el relato de los hechos que contiene la sentencia impugnada. En efecto, la sentencia afirma y así lo recogen las recurrentes al fundamentar el recurso que "los travellers cheques habían sido manipulados en la firma original, ya que Coral sustituyó la firma original por la suya propia, bien borrando aquella, bien añadiendo su firma a la rúbrica existente..." y del mismo modo actuó Flor insertando su firma en el lugar en que había sido borrada la original si bien solo en relación a un único cheque, sin que quepa duda alguna de que la firma es un dato esencial del citado documento.
Además no deja de ser paradójica la postura de las recurrentes que aceptan que los hechos se incardinen en el Art. 390.1.1º Código Penal, que precisamente contempla la alteración de un documento en alguna de sus partes esenciales, e impugnen la calificación como alteración de moneda, no siendo necesario, por razones obvias, que el autor conozca la concreta tipificación de la conducta que realiza, bastando la mera conciencia de la antijuricidad de la misma.
La conducta imputada a las recurrentes tiene encaje tanto en el delito de falsificación de moneda por imperativo del Art. 387 Código Penal, como en el delito de falsedad documental de los Art 392 y 390.1.1º Código Penal, como mantienen las recurrentes, pero al encontrarnos ante un concurso de normas regulado en el Art. 8 Código Penal, se aplicará el delito de falsedad de moneda conforme al criterio de especialidad, solución a la que también se llega en virtud del principio de alternatividad ambos previstos en el citado Art. 8 Código Penal.
Por último, cabe objetar que la jurisprudencia alegada por las recurrentes en apoyo de su postura impugnativa no es de aplicación en el presente caso dato que ambas resoluciones se refieren a hechos ocurridos con anterioridad a 2003 y por ello a la reforma que sufrió el precepto ahora aplicado por LO 15/03 a la que se ha hecho referencia con anterioridad.
El motivo por ello no puede ser estimado sin perjuicio de lo que se dirá al analizar el tercer motivo en relación a la modificación introducida en eta materia por LO 5/2010.
(...)
TERCERO.- El tercer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr, por aplicación indebida de los arts 386.1º y 387 CP, y la indebida inaplicación retroactiva del nuevo art 399 bis 3º CP, conforme a la LO 5/2010.
1. Las recurrentes, coherentemente con la postura mantenida en el primer motivo estiman que debe aplicarse el apartado 3º del citado precepto introducido por la citada LO 5/2010.
2. La reforma introducida por LO 5/2010 y que ha entrado en vigor el pasado 23 de diciembre, supone una sustancial modificación en la punición de las conductas falsarias que afectan a las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, que hasta entonces de encontraban totalmente equiparadas a las monedas, estableciendo una regulación autónoma en el Art. 399 bis Código Penal, resolviendo así los problemas aplicativos que tal equiparación había generado y que afectaban especialmente a la proporcionalidad de las penas en la línea ya denunciada por el Tribunal Supremo, modificación que se acomoda además a las previsiones contenidas en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de 28 de mayo de 2001 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del dinero.
El actual Art. 399 bis 1º establece "El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años".
Y el párrafo 3º del mismo precepto dispone: "El que sin haber intervenido en la falsificación usare en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años".
La conducta de las procesadas, a diferencia de la postura mantenida por su representación, no se integra en el párrafo 3º que exige que no se haya tenido intervención en la falsificación, sino en el párrafo 1º que contempla la acción de falsificar, alterar, copiar, o reproducir una tarjeta de crédito, débito o cheque de viaje. Como ya hemos argumentado en el primer motivo.
Siendo la regulación actualmente en vigor más beneficiosa, procede adecuar la presente sentencia a la misma, en el sentido de considerar que la conducta de manipular las firmas, elemento esencial del documento, sustituyendo la original en los cheques de viaje, debe subsumirse en el actual Art. 399 bis 1º Código Penal, que establece una pena más beneficiosa y al concurrir una atenuante muy cualificada de confesión, por aplicación de la regla penológica contenida en el Art, 66.2 Código Penal procede rebajar la pena de 4 años a 8 años de prisión establecida en el citado precepto, en un solo grado como hizo el Tribunal de instancia, siendo la pena resultante de 2 años a 4 años de prisión.
En segunda instancia se determinará el alcance de la pena que corresponde.
Por todo ello, el motivo ha de ser parcialmente estimado.
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