Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 2ª) de 15 de julio de 2011. (1.221)
SEGUNDO.- Se invoca también por la defensa de Ignacio, la infracción del precepto legal contenido en el artículo 16.2 del Código Penal.
En este motivo el recurrente alega que los hechos no son punibles por haber operado el desistimiento voluntario de los acusados, ya que el agente que los sorprendió no les dio el alto, ni se identificó, por lo que estos pudieron continuar su acción dado que nada se lo impedía, de modo que sin lo hicieron y decidieron bajar a los pocos minutos fue por voluntad propia.
El desistimiento de la acción, a la luz del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.002, "La interpretación del artículo 16.2 del Código Penal, que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son finalmente los que finalmente lo consiguen", exige: Una acción punible iniciada o en ejecución.
Una decisión voluntaria de no continuar con esta (STS 366/99 de 9 de marzo y 197/2.000 de 16 de febrero).
Una interrupción eficaz de la acción típica, de modo que se salvaguarde el bien jurídico protegido por la misma.
En el caso planteado en el recurso, es de imposible aplicación la previsión legal expuesta, cuando los acusados, dieron comienzo eficaz a la acción típica con puesta en riesgo efectivo del bien jurídico protegido, que sólo se vió salvaguardado por la acción de un tercero, en este caso el testigo PN NUM005, cuya presencia evitó la consumación de la acción.
La circunstancia de que este no se identificara en el mismo momento como policía, les diera el alto y procediera a su detención, no modifica la anterior conclusión de que fue su presencia la que alertó a los autores de que su acción había sido descubierta y fue sólo esto lo que motivó que no continuaran con la misma, ante la amenaza de ser finalmente detenidos, como así ocurrió, si bien con un resultado muy distinto al que hubieran tenido, si finalmente se hubieran introducido en el interior de la vivienda y se hubieran apoderado de objetos en su propio beneficio, lo que además hubiera determinado un riesgo mayor para ellos, que se sabían descubiertos.
En tal sentido la jurisprudencia ha admitido la voluntariedad de la decisión, cuando la misma es consecuencia de una reflexión del autor y no de la aparición de obstáculos a la continuación de la acción (STS 884/08 de 3 de diciembre), o que el autor haya comprobado que la continuación no permitiría ya lograr su propósito o que factores externos hayan movido su decisión (STS 28/09 de 23 de enero). También se ha excluido la aplicación de este precepto, cuando como ocurre en el caso examinado, la no continuación de la acción ha sido objeto de obstáculos aunque fueran meramente relativos (STS 1642/03 de 2 de diciembre o 575/06 de 22 de mayo) como "por ser más arriesgada la consumación, o porque, finalmente el infractor teme ser descubierto" (STS 981/06 de 17 de octubre); supuesto este que es exactamente el que concurren en el caso de autos y por el que cabe concluir que no es aplicable el precepto invocado por la defensa.
En consecuencia procede la desestimación del motivo invocado.
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