Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011. (1.039)
PRIMERO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.
El motivo cuestiona la cadena de custodia del paquete que recogió el recurrente en el aeropuerto de Barajas pues si bien la apertura del mismo se realizó en presencia judicial y del Secretario, estando presentes los agentes de la Guardia Civil nº NUM006 y NUM007, procediéndose a guardar la sustancia contenida en el paquete en bolsas herméticamente cerradas debidamente numeradas (folios 34 a 36); es a partir de ese momento, cuando los agentes relataron en el plenario que la sustancia se guardó en las dependencias policiales bajo llave, cuyo acceso era libre y a disposición de cualquiera.
Y a mayor abundamiento la Perito de Farmacia que depuso en el acto del juicio, no fue quien recepcionó la sustancia que fue remitida para su análisis y por ello no forma parte de la cadena de custodia, por lo que no puede determinarse que la sustancia analizada que plasma en su informe era la misma que contenía el paquete de Barajas en cuanto que fuera cocaína en la pureza y pesos expresados.
El motivo se desestima.
1) El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en STS. 6/2010 de 27.1 "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.
Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes " y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos (art. 788 LECrim.) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.
Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.
Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
Respecto de la incomparecencia en el plenario de los agentes que custodiaron la droga en dependencias policiales depositada en una caja fuerte cerrada con llave, hemos señalado en STS. 629/2011 de 23.6 que apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva.
2) En el caso presente un examen de las diligencias permisible vía art. 849 LECrim. permite constatar:
-Que el día 8.6.2009 por Agentes del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Jefatura del servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid se detectó una sustancia sospechosa en un paquete remitido desde Bolivia, siendo destinatario el hoy recurrente, a través de un examen de Rayos X, procediéndose a la realización de varios punzamientos extrayendo un polvo blanco que sometido a Drogo-test dió positivo a cocaína (folios 24 y 217).
-Que ese mismo día 8.6.2009, se procedió a presencia judicial y del recurrente asistido de Letrado, por agentes de la Guardia Civil a la apertura del paquete, hallándose en su interior, entre diversas prendas en las bolsas térmicas, diversas planchas que sometidas a narco-test dan positivo a cocaína. Dichas planchas, una vez pesadas, son introducidas en bolsas herméticamente cerradas, con numeración AGO 11234, AGO 11239, AGO 11235, AGO 11237, quedando todos los efectos bajo custodia de los agentes actuantes -con número profesional NUM008 y NUM007, hasta la remisión a la Dirección General de Farmacia de las bolsas de resguardo para su pesaje y análisis (folios 58 y 59).
- Con fecha 22.6.2009 consta diligencia de entrega firmada por la unidad aprehensora -núm. NUM009 - con el recibí de la Administración Sanitaria , en el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, Área funcional de Sanidad, Delegación del Gobierno de Madrid (folio 259), especificándose los datos identificadores del atestado 112/2009, fecha, nombre de los encartados y descripción de las sustancias entregadas, 4 paquetes especificándose el número de planchas de cada paquete, coincidente con los consignados en el acta de Apertura.
- En el acto del juicio oral compareció el Instructor del atestado quien precisó que la droga quedó bajo custodia de la Unidad , en una caja fuerte donde se guardó la misma. La llave está bajo custodia 24 horas en las Dependencias de la Guardia Civil durante todos los días del año, y tienen acceso a la misma los Guardias Civiles del Grupo.
Asimismo compareció el perito de Farmacia quien explicó -y así se recoge en la Pág. 11 de la sentencia- el protocolo seguido para garantizar la cadena de custodia, quedando la sustancia bajo vigilancia y responsabilidad de aquel organismo.
Consecuentemente no hay indicio alguno de rotura de la cadena de custodia y de que la sustancia analizada y pesada en Sanidad no fuera la misma que fue aprehendida en el aeropuerto de Barajas.
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