Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2011. (1.248)
PRIMERO.- (...) 1. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Dicho de otra forma, si del relato fáctico de la sentencia cuya revisión se cuestiona, que es lo que puede ser tenido en cuenta, se desprende la pertinencia de aplicar el párrafo segundo del artículo 368, la pena impuesta ya no podría ser considerada como pena imponible, ya que la correctamente imponible sería la reducida en un grado. En estos casos, la previsión contenida en la Disposición Transitoria segunda, apartado primero, de la LO 5/2010, no impediría la revisión.
Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad a causa de su carácter permanente. O a casos en los que no es relevante la zona o el lugar en el que se desarrolla la actividad ilícita, que pueden justificar la apreciación de un mayor riesgo para el bien jurídico. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
2. En el caso, el Tribunal declaró probado en la sentencia que el recurrente vendió a un tercero a cambio de 50 euros una papelina de cocaína de 0,559 gramos al 24,9% de sustancia pura y que tenía en su poder otros dos envoltorios con un total de 1,719 gramos al 18,3% de sustancia pura. Los hechos ocurrieron en la puerta de una discoteca situada en la zona del Maremagno, en Barcelona. Igualmente se declara probado que tenía en su poder 595 euros procedentes de otras ventas. En la fundamentación jurídica, al lado de otras consideraciones, al justificar la individualización de la pena en el fundamento jurídico sexto, argumenta la Audiencia que la ilícita actividad ha sido realizada "...en el entorno lindante con los supuestos previstos en los apartados 4º y 5º del artículo 369 del Código Penal, puesto que su oferta de drogas que afectan gravemente a la salud, la realiza en una zona especialmente destinada a los establecimientos lúdicos nocturnos para la gente joven, plagada de bares de copas al aire libre y discotecas que atraen mayoritariamente a la juventud,....".
Teniendo en cuenta estos aspectos no es procedente considerar que se trata de un supuesto de menor entidad, por lo que no se justifica la aplicación retroactiva del párrafo segundo del artículo 368.
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