Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 29 de julio de 2011 (Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO).

QUINTO.- No es aplicable al caso presente la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2002, sobre abuso de derecho, porque el supuesto que decide es un rótulo y un toldo en la parte de fachada coincidente con el interior del local; ni la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2005, en que la actividad industrial que exigía la instalación de un chimenea se había iniciado desde muchos años antes, ya había otra chimenea instalada para dar servicio al garaje y afectaba al patio interior, no a una fachada exterior como es el caso aquí en litigio; ni la sentencia de la misma sección 20ª de 9 de mayo de 2008, en que se trataba de la instalación de un conducto de ventilación del local garaje adosado al muro del patio interior del edificio, no a una fachada exterior.

Sí resultan aplicables:

1.- La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995, en la que se señala que en la instalación de chimenea para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el acto generador de la pretendida servidumbre habría de contar, para su virtualidad contractual, con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse, con manifestación de voluntad unánime, ya que aquélla debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior.

2.- La sentencia de 10 de octubre de 2007, que declara que "las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (artículo 9) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos (artículo 16 LPH, en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, hoy artículo 12 LHP 1960). b) Como exige expresamente el artículo 7 LPH, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario".

3.- La sentencia de 30 de julio de 1991, que dijo: "la idea matriz del tema no consiste en decidir si la acción negatoria está fundada en la válida expresión de voluntad de la Comunidad de Propietarios en ese sentido expresada en junta; el núcleo de la cuestión está, por el contrario, en dilucidar si el hoy recurrente contó con la voluntad de la Comunidad de Propietarios para la instalación, puesto que la aquiescencia a ella verbalmente expresada por el Presidente es absolutamente insuficiente, por vacía de contenido comunitario, para permitir la referida instalación; por ello dice la sentencia de 26 de marzo de 1990 de esta Sala  que, ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, sin perjuicio de la responsabilidad que hayan podido contraer algunos propietarios, o el Presidente, con el ocupante precarista supuestamente autorizado a realizar las obras y establecer la servidumbre y la sentencia de 23 de julio de 1990, insistiendo en la misma tónica doctrinal dice que la aplicación del artículo 397 del Código Civil apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás y la de los artículos 16.1 y 5.º 4 de la Ley de Propiedad Horizontal que exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución".

4.- La sentencia de 5 de noviembre de 1986, para la que "la constitución de tal servidumbre de salida de humos exigiría obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio y aun rebasarla, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños, como acto de disposición (sentencias de esta Sala de 31-1-1985, 4-3-1985, 26-3- 1985, 29-4-1985, 3-3-1986 y especialmente la de 12-2-1986), de donde debe concluirse que la sentencia impugnada interpreta correctamente los artículos 10-1, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, 394 y 396 del Código Civil, pues la obra que se pretende para una actividad molesta, altera evidentemente el título constitutivo de la comunidad, que quedaría gravada con una servidumbre no necesaria para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, sino para el uso específico de un local, que no tenía una finalidad que exigiese obras de tal magnitud y que no puede realizarse sin el consentimiento unánime de los comuneros".

Finalmente, la necesidad de autorización de la comunidad, mediante acuerdo unánime, no queda enervada porque se haya obtenido la correspondiente licencia administrativa, como expresamente establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 1992.

SEXTO.- La actual doctrina jurisprudencial -por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011, recurso de casación 297/07  y las que en ella se citan-, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales, señala:

A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de 2008 [RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [RC n.º 861/2004] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005]).

B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.

La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios".

Pues bien, ni siquiera desde la actual doctrina jurisprudencial podemos considerar que el acuerdo de la comunidad de propietarios denegando la autorización, cuya nulidad postula la apelante, implique abuso de derecho, pues la chimenea no afecta únicamente a la parte de la fachada coincidente con el espacio privativo del local, sino a toda la fachada del núcleo K-1 y, además, existe una sentencia firme que declara -prejudicial positiva- que para la instalación de la chimenea era preceptiva la autorización de la comunidad de propietarios acordada de forma unánime.