Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 25 de noviembre de 2011 (D. FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN).
SEGUNDO.- En relación con la reproducción por medio de fotocopias, el artículo 10 del RD 1434/1992 (Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, de desarrollo de los Artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, en la versión dada a los mismos por la Ley 20/1992, de 7 de julio), en desarrollo de lo establecido en el art. 25 de la LPI (derecho de remuneración por copia privada) excluye de la consideración como reproducciones para uso privado del copista, entre otras, "las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones para el público, o que tengan a disposición del público los equipos, aparatos y materiales para su realización" y añade que para poder efectuar3 estas reproducciones deberá obtenerse la previa autorización de los titulares de los derechos. Por tanto, la reproducción sin autorización comporta una vulneración de los derechos de propiedad intelectual.
El artículo 140.2.b LPI dispone que " La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes: b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión ". La demandante ha optado por la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, y ha considerado que, dentro de las tarifas generales de dicha entidad, procede la aplicación de la tarifa correspondiente a la licencia de reproducción mediante fotocopias de hasta un máximo del 10% de cada ejemplar, multiplicado por 10, de acuerdo con el CORSA (coeficiente de reproducción sin autorización) previsto en la propia tarifa para cuando se superan los límites autorizados, teniendo en cuenta que la reproducción de las obras tenía lugar con carácter íntegro, pues esta sería la remuneración que se hubiera percibido en el caso de haberse obtenido la autorización.
No está de más, para fijar la posición de este Tribunal al respecto, comenzar recordando la doctrina fijada en la reciente STS de 17 de mayo de 2010 (punto 4º del su Fallo): " la indemnización que debe fijarse al amparo del artículo 140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando ésta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general fijada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe ".
La fijación de la doctrina devenía necesaria por la contradicción en la doctrina de las Audiencias Provinciales.
Por una parte, algunas Audiencias (entre ellas, esta Sección 8.ª, en sentencia de 13 de septiembre de 2007), mantenían que el cálculo de los beneficios dejados de obtener en virtud de la reproducción sin autorización debía calcularse con arreglo estrictamente a lo establecido en las tarifas generales fijadas por la sociedad gestora y que no podía introducirse alteración alguna aplicando el CORSA ni estableciendo una proporción entre el porcentaje de reproducción de la obra que tiene en cuenta la tarifa y el porcentaje de lo efectivamente reproducido. Esta apreciación se fundaba, en síntesis, en los siguientes argumentos:
(i) El artículo 140 LPI establece una indemnización legal y tasada, en la cual no cabe aplicar criterios distintos de los establecidos ni índices correctores por razones de equidad. Las tarifas de sociedad gestora están fijadas en función del tipo de establecimiento, número, modelo y características de las máquinas fotocopiadoras y prevén un límite máximo para la autorización de reproducción por fotocopia de un 10%, pero no contienen indicación alguna sobre la posibilidad de copia de porcentajes superiores.
(ii) La aplicación del CORSA es improcedente, pues constituye un recargo fijado por la sociedad que implica una corrección unilateral de las tarifas. La discrepancia existente entre el artículo 140 LPI y el CORSA debe solucionarse dando preferencia al primero.
(iii) El artículo 140 LPI prevé una indemnización del perjuicio causado por la explotación sin autorización de los derechos de propiedad intelectual, pero la aplicación del CORSA comporta la imposición de una sanción sin cobertura legal para el caso de producirse una infracción consistente en exceder el porcentaje del 10% autorizado.
(iv) La operación aritmética de multiplicar por diez lo autorizado es inadmisible por no estar prevista como tarifa aplicable.
(v) La aplicación del CORSA o la aplicación de un coeficiente de multiplicación de 10 (que dan resultados equivalentes) son desproporcionadas, pues implican la percepción por la entidad gestora de una suma muy superior a la que en circunstancias normales cabría reclamar. No puede establecerse una relación de proporción directa entre la tarifa aplicada a un porcentaje máximo de reproducción autorizado y la extensión de la obra reproducida ilícitamente que exceda de ese porcentaje.
(vi) No es suficiente con efectuar un cálculo proporcional sobre las tarifas previstas para la autorización de reproducciones del 10%, sino que la parte reclamante debe acreditar el importe de la remuneración que habría tenido derecho a percibir de haber autorizado la reproducción por la entidad demandada del 100% de los libros u obras impresas.
Esta Sección octava, en la referida sentencia de 13 de septiembre del 2007, razonaba que "Como ya advierte la Sentencia recurrida, en la doctrina de las Audiencias Provinciales se observan dos criterios contrapuestos para la resolución de esta cuestión:
1.-) debe multiplicarse por diez la cuantía de la tarifa prevista para la licencia de reproducción hasta un máximo de un 10% de cada obra cuando se comprueba que se ha reproducido ilícitamente la totalidad de la obra porque de lo contrario se trataría de igual forma al que ha obtenido la licencia y limita la reproducción al 10% de la obra que al infractor que, sin haber obtenido la licencia, ha reproducido íntegramente la obra.
2.-) debe limitarse la indemnización a la cuantía fijada en la tarifa con independencia de cuál sea la extensión de la obra reproducida ilícitamente pues el criterio utilizado por la entidad actora para fijar la indemnización es el de "la remuneración que hubiere percibido de haber autorizado la explotación", previsto en el artículo 140 TRLPI (redacción anterior a la reforma operada por la Ley 19/2006, de 5 de junio) y esa remuneración viene fijada sólo en las tarifas.
En segundo lugar, no alcanza a entenderse que deba existir una relación de proporción directa entre la tarifa aplicada a un máximo de reproducción autorizado y la extensión de la obra reproducida ilícitamente que exceda de ese porcentaje; es decir, no está suficientemente justificada la razón que permite, al fijar la indemnización en el caso de una reproducción ilícita íntegra de una obra gráfica, multiplicar por diez la tarifa prevista para autorizar el 10% de una obra, cuando no hay ninguna tarifa que así lo disponga ".
Otras Audiencias (SSAP A Coruña, Sección 4.ª, 13 de febrero de 2008, Sección 4.ª, 15 de febrero de 2008, Asturias, Sección 4.ª, 29 de junio de 2004,, Sección 1.ª, 29 de mayo de 2009, Baleares 27 de mayo de 2003, Sección 5.ª, 27 de noviembre de 2003, Barcelona 24 de febrero de 2004) han considerado procedente la aplicación del CORSA o la multiplicación por 10 de la tarifa prevista para la autorización de reproducción por fotocopia de hasta el 10%, fundándose, en síntesis, en los siguientes argumentos:
(i) No es obstáculo que la tarifa no esté expresamente prevista para porcentajes superiores a la reproducción del 10%, pues el criterio de cuantificación del lucro cesante según el 140 LPI, el cual se refiere expresamente a una utilización ilícita, se apoya en la hipótesis ficticia de que el infractor ha obtenido licencia.
Se equipara, pues, la consecuencia jurídica de la infracción y la del acto realizado si se hubiera concedido la autorización.
(ii) Las tarifas de CEDRO y el índice CORSA fueron comunicadas a la Administración , están predeterminadas con antelación a la infracción, y deben ser conocidas, por todo ordenado comerciante.
(iii) El índice CORSA tiene su razón de ser en la determinación de las hipotéticas tarifas que se aplicarían para el caso de que se hubiese concedido autorización para reproducciones no autorizadas.
(iv) La indemnización prevista responde a un supuesto de enriquecimiento injusto y cumple también una función de reparación. Por una parte, impide al infractor disfrutar del beneficio que resulta del ahorro de la regalía o canon que hubiera debido pagar. Por otra parte, resarce al titular de la ganancia dejada de percibir.
(v) Ningún precepto legal impide a CEDRO otorgar licencia para reproducir por fotocopia la totalidad de las obras y de hecho así lo hace en ciertos supuestos.
(vi) El CORSA no constituye propiamente una tarifa, sino más bien una penalización, pero se llega a la misma solución si se aplica la lógica matemática estableciendo una proporción entre la tarifa para la5 reproducción del 10% y la reproducción de la totalidad de la obra, partiendo de estimar probado que las reproducciones o fotocopiado de los ejemplares son de la totalidad de la obra.
(vii) Mantener la postura contraria supondría primar al infractor.
(viii) La reforma llevada a cabo por la Ley 19/2006 no modifica sustancialmente la redacción de la LPI en este punto y apoya el resultado de la aplicación de la regla proporcional.
El Tribunal Supremo, en la sentencia mencionada, concluye que debe estimarse que la aplicación del CORSA, o el cálculo proporcional que conduce al mismo resultado, debe aplicarse teniendo en cuenta, según la prueba practicada, el porcentaje medio de reproducción respecto del total de las obras que se haya hecho sin autorización. Por consiguiente, la aplicación del CORSA puede tener un carácter desproporcionado si se parte del presupuesto de que la reproducción por medio de fotocopias en todo caso alcanza el ciento por ciento de las obras reproducidas cuando se acredita la existencia de una infracción de los derechos de propiedad intelectual. Cuando solo se acredite que dicha reproducción íntegra ha tenido lugar respecto de un número reducido de obras, pero no pueda estimarse probado que tiene lugar con carácter íntegro de modo general, o en una proporción determinada, debe admitirse como razonable que la reproducción en el establecimiento demandado no siempre alcanzará el expresado porcentaje y, en este supuesto, puede aceptarse como criterio razonable el que se ha seguido por algunos órganos jurisdiccionales (SAP Madrid, Sección 25.ª, 13 de junio de 2005 y Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 30 de octubre de 2007) en el sentido de entender que el porcentaje que se estima proporcionalmente aceptable a falta de una prueba más concluyente es el intermedio de multiplicar por cinco la tarifa general prevista para la autorización del 10% de la obra, teniendo en cuenta que la parte frente a quien se reclama está en una situación favorable para demostrar que este porcentaje ha sido inferior.
En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida aplica (y ello no es discutido por la parte apelada) un coeficiente del 10 % sobre la tarifa única que, para el año 2009, se establece en las Tarifas Generales del CEDRO, con lo que la cuestión no plantea debate alguno en esta instancia.
TERCERO.- Lo que constituye objeto de debate es la cuantificación de la indemnización, en base al Epígrafe I (reproducciones mediante fotocopia efectuadas en establecimientos reprográficos comerciales) de las tarifas generales CEDRO, pues ésta pretende que el establecimiento de la demandada tiene el carácter de "Principal y Exclusivo B", al estar situado en una ciudad donde existen institutos permanentes de estudios superiores o universitarios.
La sentencia apelada considera que el establecimiento es secundario y aplica la tarifa única prevista para el mismo en el citado Epígrafe.
En el Epígrafe I los establecimientos pueden tener, tan sólo, una doble calificación: o principal y exclusivo, del que no se da concepto, y secundario, del que sí se da, pues se dice que se considera establecimiento secundario aquél que realiza la reproducción de libros, revistas y otras publicaciones sin que ésta sea su actividad principal o exclusiva y que cuente únicamente con un equipo de reproducción.
De inmediato, se advierte un vacío respecto de los establecimientos que en que la reproducción no es su actividad principal o exclusiva y cuentan con más de un equipo de reproducción.
En el caso que nos ocupa, que la reproducción de libros, revistas y otras publicaciones no sea la actividad principal o exclusiva del establecimiento es un hecho no acreditado por la parte actora; más bien, de la prueba, resulta lo contrario. De un lado, en la grabación del informe de detectives, se comprueba como en el local se ejerce una importante actividad de papelería (actividad que, más detalladamente, se reseña en la tarjeta del establecimiento acompañada a la demanda, en la que se anuncia como "fotocopias, material oficina, bellas artes, encuadernación, Internet"). De otro, la documental cinco presentada con la contestación (declaración IRPF ejercicio 2008) ofrece el dato, no refutado de contrario, de que, al menos en dicho ejercicio, los ingresos íntegros obtenidos en la rama de copistería eran muy inferiores a los de la rama papelería y venta de libros.
De otra parte, y si bien es cierto que la propia demandada reconoce que, en el local, tiene dos máquinas fotocopiadoras (una en blanco y negro, la otra en color, que, alega, por el coste tan solo dedica a revistas y encargos de menor importancia), también lo es que la parte actora no ha acreditado que esa fotocopiadora en color se utilice para la reproducción íntegra de libros. Los tres libros fotocopiados, aportados al procedimiento, son en blanco y negro; bien hubiera podido la demandante, al igual que lo hizo respecto de las fotocopias6 en blanco y negro, articular prueba tendente a acreditar que la fotocopiadora en color también se utilizaba de modo infractor.
No es de aplicación al caso el razonamiento que este Tribunal hizo en la sentencia de 2 de febrero del 2011 (citada en el escrito de interposición del recurso de apelación), pues la conclusión a la que se llegó se basó en la prueba practicada en el mismo (se valoró, fundamentalmente, la declaración del titular del establecimiento y las especificaciones técnicas del folleto acompañado a la contestación a la demanda, así como el hecho, que no se estimó probado, de que la fotocopiadora en color se destinaba a fotocopias en blanco y negro), no es extrapolable, por esos motivos, al caso que nos ocupa.
En definitiva, según lo expresado en el Epígrafe, el establecimiento de la demandada no puede ser calificado de principal y exclusivo, sino de secundario, razón por la que el criterio de la magistrado de instancia es acertado en este punto.
CUARTO.- Ahora bien, discrepamos de la valoración respecto del periodo en que se considera cometida la infracción, ya que, valorando la testifical conforme prescribe la LEC , entendemos también acreditada la reproducción íntegra de libros efectuada en diciembre del 2008 y febrero del 2010, con lo que la indemnización concedida habrá de ser multiplicada por tres, ofreciendo un total de 1770 €.
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