Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 1ª) de 16 de septiembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO).
Primero.- (...) conviene recordar, con carácter general que, el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C . Penal, no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones (arts. 118 CE y 17.2 LOPJ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora (s.T.S. 30-10-85; 11-11-85).
Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia. (s.A.P. Cádiz 22-1-04). La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial (s.A.P. Zaragoza 25 nov. 03); si bien, la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad3 de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas. (s.A.P. Valladolid 29 dic. 03).
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento. Y esa doctrina fue aplicada por esta Sala en algunas resoluciones.
Posteriormente, la sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007, entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de Justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.
Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal, ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena.
Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusa y en consecuencia procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocar la sentencia apelada toda vez que de los fundamentos de Derecho se desprende que se da por probado la existencia de la prohibición de acercamiento, su conocimiento por el acusado y el acercamiento del mismo a la persona a la que se le estaba vedado. Sentado esto, y dado que, algo que no pone en tela de juicio la sentencia, el consentimiento de la persona en cuya favor se establece la pena accesoria no excluye la punibilidad, la absolución se produce porque surgen dudas al juzgador de si "ambos, y sobre todo el acusado, eran plenamente conscientes de la vigencia de la orden en el momento de los hechos".Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal. "Esta apreciación resulta carente de todo soporte probatorio. El acusado y su pareja, ambos, más allá de la notificación legal al acusado, declararon contumazmente que conocían la existencia de la misma en todo momento, y de hecho trataron de suspender su vigencia por todos los medios legales.
En consecuencia, procede la condena. Porque a renglón seguido en la sentencia se dice también que existen en base a lo anterior dudas de si concurría el elemento intencional del tipo de quebrantamiento que no es otro que la voluntad de desconocimiento de la resolución judicial, voluntad de quebrantarla".
Pues bien, no es exigible en el delito de quebrantamiento una voluntad, un dolo especifico, directamente dirigido a quebrantar la orden (hipótesis que por otra no resulta muy probable) siendo suficiente un dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado como es el caso".
El problema de la no disponibilidad de la prohibición, en supuestos como el actual, cuando la voluntad de amos implicados es que la prohibición decaiga, es algo común en los juzgados.
Queda como Remedio a situaciones complejas como aquí se plantea y así lo apunta el Ministerio Fiscal en su recurso, el acudir a las formas sustitutivas de ejecución para evitar el ingreso en prisión en aquellos supuestos (y este puede ser el caso) en que las circunstancias lo demandan o aconsejan.
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