Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 12ª) de 5 julio de 2013 (D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE
SEVILLA).
TERCERO.
- Pues
bien, para resolver el tema litigioso, se ha de partir de haber sido
desestimada la tesis de la demandada, alegada en la contestación, consistente
en haber recibido autorización expresa del entonces propietario único del
edificio para construir el trastero.
Esta, que era la defensa
principal de la demandada, no ha quedado refrendada por prueba alguna, y así lo
aprecia la Juez
de Primera Instancia. Del mismo modo, se ha de descartar que la construcción
del trastero se hiciera en el mismo año en que hizo la reforma del piso, esto
es, en el año 1.985, pues la testifical practicada evidencia que se construyó
en el año 1.989 o 1.990, ya plenamente constituida la Comunidad.
Por tanto, lo que habrá de
determinarse no es si hubo o no consentimiento por parte del propietario inicial
y vendedor de los distintos pisos del edifico, sino si la conducta de la Comunidad , una vez
conocida la construcción, ha revelado, por medio de algún acto o
comportamiento, el consentimiento tácito.
Para ello, se ha de exponer,
como idea inicial, que la más elemental regla del régimen de la especial comunidad
que representa el régimen de propiedad horizontal, impide el uso exclusivo y
excluyente de elementos comunes por un comunero. No sólo porque, civilmente,
carece de título para ello, al estar esos elementos al servicio de todos, sino
porque supone una regla básica de la convivencia ordenada que trata de
conseguir dicho régimen.
El consentimiento, como en
todos los casos en que el ordenamiento no requiere una forma ad solemnitatem,
esto es aquella que afecta a la existencia y validez del acto, se puede
expresar de manera expresa o tácita.
Pero esta última, para que
tenga el valor de emisión del consentimiento requiere de alguna muestra que, de
forma inequívoca, revele su existencia, y no pueda ser confundida con
situaciones de mera tolerancia hacia una determinada situación que implica
justamente y por esencia la revocabilidad por el dominus, en nuestro caso, por
la propia Comunidad.
Por eso, el consentimiento
tácito no puede ser extraído de cualquier conducta, sino de aquella que necesariamente
lo presuponga.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2002, (que reitera
las de 11 de julio de 1994 y de 7 de octubre de 1986), tras constatar que
"la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del
comportamiento", define el consentimiento tácito diciendo que
"existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin
exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una
determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser
valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los
hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos
que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda,
de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de
las partes resulta implícita su aquiescencia".
Por ello, de forma reiterada,
el Tribunal Supremo ha estimado
que "el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de
una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda
encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente
exigidos" (Sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de marzo de 2.013 y las que la misma cita).
Y, enlazando con la doctrina
de los hechos concluyentes, considera que "ha de estarse a los hechos concretos
para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o
manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto
radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como
una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las
relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de
estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de
ser interpretado como asentimiento" (en el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de
2.013).
Conviene, en fin, precisar que
no puede confundirse el consentimiento tácito con el abuso del derecho en el
ejercicio de la acción o con el retraso desleal en su actuación.
El consentimiento tácito,
cuando se produce, legaliza desde ese momento la actuación del comunero respecto
del elemento común. En cambio, tanto el abuso de derecho como el retraso
desleal parten de la ilegalidad de la actuación del comunero, pero enervan la
acción de la Comunidad
al considerarla o antisocial o desleal.
CUARTO.-
Pues bien,
aun partiendo de los mismos hechos que ha considerado la Juez de Primera Instancia,
estima esta Sala que no hay base alguna para estimar acreditado o concurrente
un consentimiento tácito de la
Comunidad.
Lo único que queda probado es
que, desde que se conoció la construcción del trastero (en el año 1.989 o
1.990) hasta el año 2.002 no hubo ningún acto formal de oposición de la Comunidad ; pero tampoco
ningún otro que significara aceptación o aquiescencia.
Con independencia de que se
pudiera considerar que antes de su inclusión en el orden del día de la Junta de 13 de febrero de
2.002, se debió haber planteado ya informalmente la misma cuestión, pues, de ordinario,
los asuntos a tratar en una Junta no nacen por generación espontánea, sino que
se van gestando, lo único que se habría probado es un simple silencio o
inactividad, que, como se dijo, no es equiparable al consentimiento.
Ningún acto concreto, aparte
de la no oposición, esto es, la inactividad, se menciona en la sentencia. Por
otro lado, incluso la tardanza en tratar el tema en Junta cuenta en este caso
con cierta explicación: la demandada siempre ha sostenido la titularidad sobre
el trastero por la autorización de la propietaria inicial de todo el edificio.
De ahí, que en la primera Junta que se somete el tema a sus componentes (la de
13 de febrero de 2.002), no hay una declaración frontal de oposición por la Comunidad sino el
requerimiento para que justificara aquélla la titularidad que se arrogaba sobre
el trastero.
Como tal titularidad no se
acredita en modo alguno, se insiste en la Junta siguiente de 23 de abril del mismo año, y
es cuando la Comunidad
ya considera ilegal la obra, y queda formalizado el conflicto, en cuanto la
demandada se niega "amistosamente" a demolerlo.
El que en dicha Junta no se
decidera el ejercicio de acciones judiciales de inmediato, no es tampoco expresivo
de un consentimiento. Obviamente entre consentir, que es lo mismo que querer y
aceptar, y no defender un derecho hay una evidente diferencia conceptual. Por
lo demás, la necesidad de formación de voluntad de la Junta , como órgano colegiado,
explica suficientemente que la decisión pueda demorarse o considerarse desde
distintos puntos de vista en momentos distintos.
En todo caso, ningún acto
acompaña a esa inactividad que pueda ser considerado de aquiescencia o
complacencia o de otorgamiento de ilimitada tolerancia, sino, precisamente, el
surgimiento de un conflicto muy definido entre Comunidad y demandada.
QUINTO.-
Tampoco
puede apreciarse abuso de derecho en el ejercicio de la acción.
En los términos en que se
expresa la ya citada Sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de marzo de 2.013, "la interposición de la demanda
objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como
es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble
sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización
unánime de los copropietarios. La sentencia descarta cualquier vulneración
normativa en el ejercicio de su derecho o que la comunidad se moviera guiada por
el ánimo de perjudicar a los demandados, entre ellos el recurrente, y los
hechos probados sustentan esta conclusión habida cuenta que la razón por la que
se esperó bastante tiempo para reclamar la tutela judicial fue el caso omiso
que el recurrente hizo a los requerimientos efectuados en sucesivas juntas de
propietarios, que expresaron la disconformidad de la comunidad con la situación
de hecho creada, sin que por el contrario conste probado el pretendido trato
desigual respecto de otros comuneros con cerramientos en la fachada, ni pueda aceptarse
que sean situaciones equiparables. En suma, la actuación de la demandante se
funda en una justa causa y su finalidad es legítima (la defensa del interés
general de la comunidad asegurando el correcto uso de los elementos comunes por
todos los propietarios) por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva
y la vulneración de la doctrina analizada, cuya infracción denuncia la parte
recurrente, únicamente se comprende desde una apreciación fáctica diferente de
la expuesta por la sentencia recurrida".
Como puede apreciarse, la
citada Sentencia del Tribunal Supremo parece
dar respuesta a otras consideraciones planteadas por la demandada, como es la
desigualdad de trato, en cuanto alega la existencia de alteraciones en otros
elementos comunes (las terrazas de los áticos), alegación que ha de ser
desestimada, pues, en primer término, no consta en este proceso que esas
alteraciones no contasen con consentimiento, ni puede equipararse el uso más
intensivo que pueda hacerse de una terraza a nivel (que es lo que las
fotografías aportadas con el informe pericial de la demandada sugieren) con la
pura y simple apropiación de un elemento común.
Tampoco podría considerarse un
abuso de derecho en el ejercicio de la pretensión, por estimar que la construcción
del trastero es un acto inocuo.
En este sentido, los actos
inocuos son aquellos que no perjudican en modo alguno al propietario o titular y
en cambio reportan un beneficio para su autor; así se infiere del principio con
que se enuncia esta teoría: "quod tibi non nocet et alteri prodest, non
prohibetur".
Tal teoría, está sin embargo
pensada para aprovechamientos residuales y ocasionales de los fundos, pero no
justifica nunca, en un régimen de copropiedad, la directa apropiación de un
elemento común por uno de los comuneros, excluyendo de su uso a los demás.
Por tanto, la cuestión
relativa a si la obra perjudica o no a la estructura del edificio es
intrascendente, pues la ilegalidad o antijuridicidad de esa obra no lo es por
tal motivo, sino por la apropiación del elemento común.
SEXTO.-
Y, en fin,
no hay retraso desleal. La doctrina del retraso desleal no deja de ser una
aplicación concreta o una manifestación específica de la más general doctrina
del abuso del derecho.
Tal doctrina la expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre
del 2.005, señalando "que actúa contra la buena fe el que ejercita un
derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro
(prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el
mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte
pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando,
tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las
normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan
que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de
impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo
7.1 del Código Civil ".
Con pretensión sistematizadora,
la doctrina científica, ha señalado como requisitos o presupuestos de aplicación
de la doctrina del retraso desleal los tres siguientes:
1º. Transcurso de un período
de tiempo, cuya determinación habrá de hacer en función de las circunstancias
del caso atendiendo a la clase de derecho y a la intensidad de la confianza
suscitada.
2º. Omisión del ejercicio del
derecho, es decir inactividad de su titular que ha de serle imputable por no
existir obstáculos para el mismo.
3º. Confianza legítima de la
otra parte en que el derecho no se ejercitará.
De esta sucinta exposición
jurisprudencial y doctrinal, se deducirían las siguientes consideraciones que ayudarían
a perfilar el concepto jurídico del retraso desleal:
1ª Las consecuencias que cabe
predicar de este concepto no se anudan al simple retraso o a la tardanza en la
reclamación. Esta circunstancia, meramente pasiva o silente, se tiene en cuenta
por la Ley para
regular una concreta extinción de los derechos subjetivos, o al menos de la
pretensión de su ejercicio, como es la prescripción. Y es claro que el retraso
desleal es un concepto netamente distinto al de la prescripción extintiva.
2º Tampoco, como antes se
dijo, puede ser equiparado el retraso desleal al consentimiento tácito.
3ª Así pues, la verdadera
esencia del concepto, en su dimensión jurídica, está en el adjetivo del retraso.
Es la deslealtad la que,
definitivamente, desata las peculiares consecuencias.
Y esa deslealtad se funda, si
se examina con detenimiento la jurisprudencia,
en un "acto equívoco" del acreedor, o más generalmente del titular
del derecho reclamado, que induce razonablemente al obligado (como lo haría en
cualquier otro que en su situación se hallara) a creer que la deuda no va a ser
reclamada, aunque todavía esté viva la acción judicial que le asiste.
En este caso, no hay acto
equívoco alguno, sino muestra efectiva de la conservación del derecho, primero,
tratando de indagar el que alegaba la demandada, y, luego, mediante el
ejercicio de la acción en defensa del elemento común.
No hay comentarios:
Publicar un comentario