Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
23. Debemos compartir con los recurrentes que la resolución recurrida incurre
en contradicciones al hacer referencia a la carga de la prueba y que no
justifica adecuadamente las razones por las que considera acreditados los
hechos que considera probados. Estimamos que, al menos en parte, esas
contradicciones pueden estar justificadas por la discutida naturaleza del
procedimiento de calificación del concurso y del incidente de oposición a la
propuesta de calificación de la AC, lo que se traduce en que no resulte fácil
determinar quién ostenta la condición de parte actora y de parte demandada y,
como consecuencia de ello, sobre quien pesa la carga de la acreditación de los
hechos que se imputan.
24. Coexisten en el foro dos formas distintas de entender esa naturaleza. Una
de ellas estima que el informe propuesta de calificación de la AC tiene la
naturaleza de una demanda, de manera que la oposición de las personas afectadas
equivale a la contestación a la misma. Esa tesis, que es la que la resolución
recurrida parece sostener en su fundamento jurídico primero, puede dar sustento
a la alegación de los recurrentes de que pesa sobre la AC la carga de la
acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, los hechos
en los que funda su propuesta de calificación culpable. Y también puede dar
sustento a la alegación de que la falta de oposición no equivale a
reconocimiento de los hechos sino a oposición a los mismos, haciendo aplicación
de las reglas de la rebeldía en el juicio ordinario (artículo 496.2 LEC).
25. Otra concepción estima que el informe propuesta de la AC es lo que sugiere
su propia denominación legal (artículo 169.1 LC): una propuesta de resolución
que la AC eleva al juez del concurso después de haber oído a los acreedores y
terceros interesados. Esto es, no se trataría de una demanda sino de un acto de
naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable a otros actos respecto de los cuales
no se cuestiona esa naturaleza, tales como el informe de la fase común o el
plan de liquidación. Esta concepción de la pieza permite llegar con facilidad a
conclusiones bastante distintas que la tesis anterior, a la vez que más
razonables, por ser más acordes a la naturaleza del proceso concursal y a las
particularidades que plantea la calificación.
26. De acuerdo con esta segunda concepción o perspectiva de la pieza de
calificación, la AC, más que probar los hechos que imputa, lo que tiene que
hacer es justificar su decisión, esto es, tiene que motivarla. Por
consiguiente, la falta de oposición podría justificar que esa propuesta de
resolución fuera acogida por el juez del concurso, quien simplemente podría
hacerla propia.
27. Es cierto que el juez del concurso también podría no seguir esa propuesta
de la AC o al menos no seguirla en todos sus extremos, esto es, no está
obligado a calificar de la misma forma sino que podría hacerlo de forma
distinta. Esto es lógico si se considera que lo que está en juego en la pieza
de calificación no son cuestiones de carácter privado sino de carácter
esencialmente público. Por ello está justificado que el juez necesite "un
acusador" público (la AC o el Ministerio Fiscal), a quien se le atribuye
nada menos que el monopolio de la calificación culpable. Si bien no está
compelido a seguir su criterio ante la falta de oposición, pues puede apartarse
de él cuando considere que los hechos imputados no integran los tipos de
culpabilidad invocados o aplicables o bien no permiten sostener los efectos
pretendidos. Pero lo que no creemos que pueda hacer en tal caso el juez es
exigir a la AC una cumplida prueba de los hechos ante una situación de falta de
oposición de todos los afectados.
La rebeldía de los afectados, por tanto, no equivaldría a
oposición, como en el proceso declarativo ocurre con la rebeldía del demandado.
28. De ello no creemos que se pueda deducir una especie de privilegio procesal
para la AC que suponga la atribución de la carga de la prueba de los hechos
relevantes para juzgar la existencia o inexistencia de las causas de
culpabilidad imputadas a quien se oponga a su calificación culpable. Pero sí
creemos que se deduce una especial carga de diligencia para quien se quiera
oponer a la propuesta de calificación, consistente en al menos cuestionar los
hechos de los que discrepe de forma concreta, para permitir que el
enjuiciamiento de los mismos sea ordenado, esto es, permita a las partes (a
ambas) hacer el esfuerzo probatorio que consideren oportuno. Solo después de
que se haya producido ese esfuerzo probatorio y cuando el mismo no haya sido
suficiente para la acreditación de los hechos es cuando entran en juego las
reglas de la carga de la prueba.
29. Y es cierto que esta concepción no ofrece una respuesta segura a la
cuestión de sobre quién debe pesar ex ante la carga de la prueba de los
hechos relevantes para la calificación culpable del concurso. Pero sí permite
afrontarla de manera muy distinta a lo que podría deducirse de la posición
primera. Creemos que esta cuestión no debe decidirse desde la perspectiva de
criterios apriorísticos, tales como los contenidos en las tres primeras reglas
del artículo 217 LEC porque el proceso concursal no es un proceso declarativo
al uso sino que es un proceso mucho más complejo. Por ello creemos que esa
cuestión debe ser resuelta en cada caso a partir de los principios de facilidad
y disponibilidad probatorias establecidos en el artículo 217.7 LC y teniendo en
cuenta el principio de flexibilidad al que el propio legislador hizo referencia
en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (expositivo III).
30. Este tribunal no se ha decantado, al menos hasta la fecha, de forma clara
por ninguna de esas dos tesis sobre la naturaleza del procedimiento de
calificación concursal. No obstante, hemos dado respuesta a cuestiones concretas
relacionadas con esa cuestión, como es el caso de la Sentencia nº 297/2012, de
19 de Septiembre de 2012 (ROJ: SAP B 11599/2012), en la que afrontamos el
problema de los efectos de la rebeldía o falta de oposición de las personas
afectadas. Se imputaba al juzgado no haber motivado el signo de su decisión y
haberse limitado a seguir de forma acrítica la propuesta que le había formulado
la AC y frente a ello dijimos lo siguiente:
« Lo que ocurre es que el juzgado no tenía nada que
justificar porque no existió oposición por su parte o por parte de la
concursada que justificara la apertura de un incidente contradictorio. Por
consiguiente, no formulada oposición, el juzgado procedió como ordena el
art. 171.2 LC, esto es, a dictar sentencia conforme a la calificación
realizada por el administrador concursal en su informe y el Ministerio Fiscal
en su dictamen ».
Y más adelante apostillábamos lo siguiente:
« Ese proceder es correcto porque el informe del
administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos
cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación
que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente,
se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos
a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que
acompaña al informe que se presenta en la fase común».
31. Y también en nuestro Auto de 10 de mayo de 2013 (RA 783/2012), a propósito
del recurso contra la resolución del juzgado mercantil considerando desistida a
la AC de la pieza sexta por su incomparecencia y la del Ministerio Fiscal a la
vista señalada para sustanciar el incidente de oposición, estimamos el recurso
y argumentábamos lo siguiente:
«... no resulta aplicable una norma pensada para un
proceso civil de carácter dispositivo a un procedimiento que tiene un carácter
bien distinto. Y, si bien somos conscientes de que nuestra doctrina ha apoyado
de forma mayoritaria la idea de que el informe de calificación de la AC
equivale a una demanda, creemos que existen dudas muy serias de que esa idea se
vea realmente reflejada en nuestro derecho positivo o se pueda extraer
realmente de él. Esas dudas se cimentan en los siguientes datos:
i) Nuestro legislador no habla en ningún momento de
demanda sino de "informe", esto es, la misma expresión que dedica a
otros actos de la AC a los que nadie atribuye el carácter de demanda, como es
el caso del informe que debe elaborar durante la fase común del concurso. Por consiguiente,
es defendible que más que una demanda tenga la naturaleza de acto de carácter
cuasi-jurisdiccional que se atribuye a esos otros actos de la AC, como es el
caso del informe de la fase común, antes referido, el inventario y la lista, o
bien el plan de liquidación.
ii) Esa misma idea se ve apoyada por la exigencia,
contenida en el mismo artículo 169.1 LC, de que el informe se haga con "propuesta de
resolución". Por consiguiente, creemos que es defendible que la naturaleza
que el legislador está concediendo al informe es más la de una propuesta de
resolución, esto es, un acto cuasi-jurisdiccional, que la de una simple
demanda. El hecho de que los requisitos que debe contener el informe de la AC
no sean sustancialmente distintos de los de una demanda (art. 399 LEC)
no creemos que sea un argumento decisivo para que deba ser considerado como una
verdadera demanda».
32. En cualquier caso, tampoco creemos que la adopción de la primera tesis
acerca de la naturaleza del informe de calificación de la AC justifique una
respuesta sustancialmente distinta a las cuestiones en examen. Creemos que se
pueden justificar algo peor las conclusiones a las que es preciso llegar, pero
no faltan razones que permitan llegar a las mismas conclusiones que antes hemos
expuesto respecto de la carga de la prueba sin renunciar a la idea de que el
informe de calificación es una demanda o cumple sus veces. La razón está en que
de ello no se deriva que el procedimiento de calificación pueda ser
conceptuado, simple y llanamente, como un proceso declarativo al uso, de manera
que le resulten de aplicación todas las reglas de la LEC relativas a este
proceso, como sugiere el recurso haciendo referencia al carácter subsidiario
que tiene la LEC respecto de la concursal por virtud de lo establecido en la
Disposición Final Quinta. Sin negar ese carácter subsidiario, la aplicación de
los principios establecidos en la LEC se deberá hacer respetando los principios
propios del proceso concursal, entre los que se encuentra el de flexibilidad, y
respetando su naturaleza compleja y especial y, particularmente, la especial
función atribuida a los órganos del concurso.
33. Por consiguiente, y como conclusión de este apartado, no podemos entender
que pese sobre la AC, en todo caso y circunstancia, la carga de la acreditación
de todos los hechos relevantes para la calificación culpable. Lo que la AC
deberá hacer en su informe propuesta es justificar adecuadamente su propuesta
de calificación culpable haciendo referencia detallada no solo a los hechos en
los que funda su apreciación de que el concurso debe ser declarado culpable
sino también a la posible concurrencia de cualesquiera de los tipos
establecidos por el legislador como presunciones iuris et de iure (en el
artículo 164.2) o iuris tantum (en el artículo 165), a fin de permitir
una adecuada defensa por parte de la concursada y de las personas afectadas por
la calificación culpable. De manera que solo a partir de la oposición formulada
por la concursada o de las demás personas afectadas podrá ser enjuiciado en
cada caso sobre quien pesa la carga de la prueba teniendo en cuenta el efectivo
esfuerzo probatorio desplegado en el incidente concursal de oposición y los
principios de disponibilidad y facilidad probatoria.
34. A partir de esas apreciaciones, no creemos que la resolución recurrida
hubiera incurrido en violación de las reglas de la carga de la prueba juzgando
a partir de lo que resultaba de los dos únicos parámetros que pudo tomar en
consideración: el informe-propuesta de la AC y la oposición de los Sres.
Cayetano y Bienvenido. Sin perjuicio de ello, admitida prueba en la segunda
instancia, nuestro enjuiciamiento sobre los hechos no tiene por qué ser
coincidente, pues los datos que hemos de tomar en consideración son también
distintos.
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