Auto de la Audiencia
Provincial de Álava (s. 1ª) de 9 de diciembre de 2014 (D. Edmundo Rodríguez
Achutegui).
SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de control de cláusulas
abusivas
La resolución recurrida desestima la impugnación de la
liquidación de intereses, fundada en la eventual abusividad del interés de
demora del 17,25 % dispuesta en el contrato signado en 2002. La razón es que
entiende que no cabe dicho control cuando, como es el caso, nos encontramos
ante títulos judiciales conforme al art. 556 de la Ley 1/2000, de 7 de enero,
de Enjuiciamiento Civil (LEC), al contrario de lo que sucede si el título no es
judicial, en cuyo caso podría analizarse conforme al art. 557.1.7º LEC tras su
reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a
los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Efectivamente ha habido un despacho de ejecución derivada
de un juicio monitorio, y un incidente para determinación de los intereses
exigibles conforme a los arts. 712 y ss. La opositora, hoy apelante, plantea
incidente extraordinario de oposición del art. 557.1, apartado 7, conforme a
las previsiones de la DT 4ª de la Ley 1/2013, que el juzgado admitió. En el
incidente se denuncia la abusividad del interés de demora y se reclama que de
oficio el tribunal de instancia las aprecie. Tal pretensión se desestima, y de
nuevo se insta en apelación la misma pretensión, junto a la de plantear
cuestión prejudicial, a lo que se opone la parte apelada, ejecutante en la
instancia.
La recurrente dedica el motivo primero del recurso a
defender la supremacía del derecho de la Unión Europea y la posibilidad de
control de cláusulas abusivas. La cuestión es si tal control puede extenderse a
un caso como el de autos. La resolución impugnada opone que no cabe si el
título es judicial, lo que parece incoherente con la admisión del incidente extraordinario
prevista en la DT 4ª de la Ley 1/2013, incidente que se ha tramitado y que ha
dado lugar a la resolución recurrida.
Por las mismas razones se opone también la parte apelada,
que defiende que el título es judicial y no puede ser revisado posteriormente.
El título parte de un contrato privado de préstamo signado en 2002 que no
consta tenga finalidad mercantil. Parece, por el contrario, un préstamo al
consumo, y si se hubiera acudido a su ejecución como título no judicial,
hubiera propiciado el control jurisdiccional que puede suscitarse de oficio o
plantearse por el ejecutado a partir de la reforma de la citada Ley 1/2013.
Pero el demandante escogió la vía del juicio monitorio
para reclamar los impagos, propiciando que se dictara el auto que pone fin al
juicio monitorio, auto que se remonta a 2005. Desde entonces la deuda
prácticamente se ha abonado, puesto que con la solicitud se reclamaban
13.613,67 € de principal, 590,29 € de intereses remuneratorios, y 85,61 € de
intereses moratorios, y se han entregado a la entidad ejecutante 13.411,11 €,
reclamándose ahora, en aplicación de la cláusula que discute el recurrente,
otros 11.217,80 € devengados por intereses de demora hasta el 12 de marzo de
2013.
En tal tesitura no puede prescindirse de que la jurisprudencia
del TJUE exige que el juez de la Unión Europea, incluso de oficio, realice el
control de abusividad a que alude la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores. Partiendo de que el sistema de protección que establece la
Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de
inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de
negociación como al nivel de información (STJUE 14 junio 2012, caso Banesto, C-
618/10, 17 julio 2014, caso Sánchez Morcillo, C-169/14), que su art. 6.1 es
disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el
contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un
equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (STJUE 14 marzo
2013, caso Aziz, C-415/11), el juez nacional deberá apreciar de oficio el
carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de
aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que
existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los
elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (STJUE 4 junio 2009, caso
Pannon, C-243/08, 9 noviembre 2010, caso VB Pénzügyi Lízing, C -137/08),
obligación exigible, incluso, por encima de la normativa procesal nacional que
lo impida por razón del principio de efectividad (STJUE 3 marzo 2013, caso
Autociba, C-32/12).
Cierto que dicho control pudo realizarse al admitirse en
2005 el juicio monitorio, pero no se hizo. En aquél caso se aceptó sin
cuestionarse ninguna cláusula lo reclamado por principal, por intereses
remuneratorios y por interés de demora, que efectivamente se reclamaban en la
cuantía de 85,61 €. También pudo realizarse tal control al despacharse
ejecución el mismo año, pero tampoco acontece. De manera que ahora nos
encontramos con la solicitud de liquidación de intereses, a la que sin embargo
se ha opuesto el ejecutado.
Pero esa liquidación de interés no puede considerarse
como título judicial. En efecto, lo que se acordó en el auto de 8 de septiembre
de 2005 fue, literalmente, lo siguiente: " Se declara finalizado el
presente proceso monitorio instado por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de
Guipuzcoa y San Sebast. frente a Pablo Jesús, en reclamación de 14.301,57 euros
".
En dicho auto no hay ninguna mención a que además del
principal en el que estaba incluido el interés remuneratorio y el de demora
vencido, procediera otro interés, como el de demora previsto en el contrato.
Tal decisión judicial es consecuencia de la propia naturaleza del juicio
monitorio, para el que el art. 812.1 LEC exige se reclame cantidad
"vencida". La cantidad vencida de 14.301,57 € fue la reclamada en
monitorio, y tal cantidad es por la que se dicta el auto de 8 de septiembre de
2005 que luego se ejecuta.
Esa fue la cantidad, y como se decía no se añadió otro
concepto, como interés de demora. Por lo tanto, pese a lo que argumenta Kutxabank
S.A. al contestar al recurso, no ha habido título judicial que sancione la
validez del interés de demora que se reclama. No lo hay, tampoco, en el
despacho de ejecución, que se limita a recoger la cifra que propone el
ejecutante " sin perjuicio de la ulterior liquidación ". En realidad
es con la petición de liquidación de intereses cuando se pretende por la
ejecutante reclamar la aplicación de la cláusula controvertida, circunstancia
que discute el ejecutado. Esto supone que se pretende añadir al título
esgrimido la aplicación de una cláusula que no se contiene en el mismo.
Por las razones que fuere no se ha discutido por la
ejecutada la discordancia entre el título y lo pretendido en la ejecución, lo
que podría haberse verificado vía art. 563 LEC, ya que se realiza un cálculo de
interés aplicando una previsión contractual que no se contiene el título cuya
ejecución se insta. En cambio se cuestiona la liquidación de intereses, que no
es un título judicial sino el cálculo que ha realizado la parte ejecutante,
aplicando el interés de demora controvertido, que por razón de la doctrina del
TJUE antes citada es perfectamente susceptible de control de abusividad.
Es innecesario, por ello, plantear cuestión prejudicial
al citado tribunal. Cabe, por el contrario, realizar un análisis de la
abusividad de la cláusula controvertida, puesto que debiera haberse efectuado
de oficio, no es un título judicial de los que menciona el art. 556 LEC sino
una pretensión que se añade al existente y no contemplada en el mismo, y en
cualquier caso ha sido cuestionada por la parte ejecutada, por lo que
seguidamente se abordará la cuestión.
TERCERO.- Sobre el interés de demora
El interés de demora previsto en el contrato de préstamo
de 15 de noviembre de 2002 tiene una finalidad indemnizatoria. Como cualquier
interés de esta clase, pretende resarcir al acreedor de los perjuicios
derivados del incumplimiento, incentivando al deudor a que se haga prontamente.
Sobre el particular ya han sido oídas las partes en primera instancia, y han
tenido oportunidad de insistir en sus argumentos en esta alzada, de modo que se
ha dado audiencia Conocido es que la Ley 1/2013, de 14 mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social, dispuso una limitación al triplo del interés legal de esta
clase de intereses, reformando el art. 114 de la Ley Hipotecaria. Pero el
precepto no es de aplicación en tanto que el préstamo de autos es un crédito
personal al consumo.
No obstante debemos recordar la doctrina que, al
respecto, se ha fijado por esta misma sección. Así en AAP Álava, Secc. 1ª, de
11 septiembre 2014, rec. 232/2014, dijimos que "... aunque la Ley 1/2013
se titule "de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios", modifica diversos preceptos legales que poco tienen que
vercon esa clase de deudores. Impulsada por las consideraciones que recoge la
STJUE de14 de marzo de 2013, caso Aziz, cambia la redacción de preceptos que no
se aplican a los mismos, sino a los deudores en general. Así modifica el art.
552.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), añadiendo un segundo
párrafo que permite que el tribunal, previa audiencia de parte, apreciar de
oficio el carácter abusivo de alguna cláusula.
Aceptando, por tanto, la naturaleza indemnizatoria que
caracteriza el interés de demora, su carácter abusivo no deriva de que estén
previstos en un préstamo o contrato con garantía hipotecaria, ni que sirvan a
la adquisición de vivienda. Por el contrario, se trata de atender las
exigencias que dimanan de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
y su incorporación a nuestro derecho interno, en la actualidad contenido en el
RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias".
Partiendo por lo tanto de que no hay imposibilidad de
apreciar la abusividad de una cláusula contenida en un contrato que no sirva
para financiar, con garantía hipotecaria, la adquisición de vivienda familiar,
el vigente art. 85.6 del RDL 1/2007, previene que el interés moratorio debe ser
calificado de abusivo, y en consecuencia nulo, en la medida en que suponga
" la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al
consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ". En el momento de
signarse el contrato, en el año 2002, estaba vigente la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), que en
su art. 10 bis considera abusivas " todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato ".
Una indemnización desproporcionada puede entenderse
inclusa en dicha previsión general. Para apreciar si en el año 2002 un interés
de demora del 17,5 % era desproporcionado hay que estar a los índices
existentes en la época. Resulta que el interés legal del dinero era por
entonces del 4,25 %. Si se trata de crédito al consumo, el art. 19.4 de la Ley
7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo (LCC), vigente al suscribirse el
préstamo, ordenaba que no superara 2,5 el interés legal.
Pero centrándonos en el interés de demora, el art. 1108
CCv disponía entonces, igual que hoy, que el interés aplicable a falta de pacto
es el legal. En un ámbito de protección inferior que el propio de consumidores,
el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispuso
como interés inicial el 9,85 %. En el caso de la mora tributaria, el previsto
en el art. 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT),
era del 5,5 %.
La realidad normativa citada demuestra que hubo una
apreciable desproporción entre el interés remuneratorio y el de demora. También
es apreciable la desproporción entre el interés de demora del 17,25 % anual en
2002, respecto a cualquiera de las previsiones legales que se han señalado, a
las que supera notablemente. La indemnización pretendida con este interés no se
justifica, sino que como señala el art. 85.6 del RDL 1/2007, es
desproporcionadamente alta, y supone, conforme al art. 10 bis LGDCU, vigente al
suscribirse el contrato, una estipulación que no consta negociada
individualmente que, contrariando la buen fe, generan en perjuicio del
consumidor un desequilibrio injustificado.
Atendiendo a lo que dispone la STJUE 14 marzo 2013, caso
Aziz en su § 69, puede apreciarse que concurre desequilibrio " pese a las
exigencias de la buena fe ". No es razonable suponer que el ejecutado
hubiera aceptado el importe del interés atendido el marco normativo antes
expresado, de haber existido una negociación en términos de igualdad. Por ello
se aprecia el carácter abusivo de la cláusula, que no puede operar. En efecto,
si la cláusula se considera abusiva, no surte efecto, y por lo tanto, no puede
aplicarse como de manera constante refleja la jurisprudencia que recogen las
STJCE 27 junio 2000, caso Océano, C -240, 241, 242, 243 y 244/98; STJCE 26
octubre 2006, caso Mostaza, C-168/05; STJUE 4 junio 2009, caso Pannon, C-243/08;
STJUE 6 octubre 2009, caso Asturcom, C-40/08; STJUE 14 junio 2012, caso Banesto
§ 45, C- 618/10; STJUE 21 enero 2013, caso Banif, C-472/2011; STJUE 14 marzo
2013, caso Aziz, C-415/11; STJUE 30 mayo 2013, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse,
C- 488/11 y otras posteriores.
En el mismo sentido considera nulo un interés de demora
del 29 % y deja sin ningún efecto la cláusula que lo contiene la STS 11
septiembre 2014, rec. 1438/2013. Finalmente así está previsto en el art. 83 RDL
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, vigente cuando se intenta practicar la liquidación de
intereses.
En consecuencia el recurso debe verse estimado,
acogiéndose la nulidad del interés de demora, por lo que no podrá surtir efecto
alguno y debe extrañarse en su totalidad de la liquidación de intereses
efectuada, lo que conlleva la condena en costas de la parte ejecutante que se
opuso.
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