Concursal. Art. 176.bis.2.2º LC. Orden de pago de créditos contra la masa, en los casos de insuficiencia de la masa activa para atenderlos. Los créditos por salarios e indemnizaciones, a que se refiere el art. 176.bis.2.2º LC deben integrarse como dos categorías autónomas e independientes, sin que proceda aplicar el límite cuantitativo para su pago como si fuera un solo crédito, y, consecuentemente, el límite ha de aplicarse a cada categoría por separado.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 16 de abril de 2015 (D. PEDRO JOSE MALAGON RUIZ).

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PRIMERO.- Orden de pago en supuestos de insuficiencia.

El nuevo art. 176bis introducido por la Ley 38/11 estableció un nuevo orden de pago de créditos contra la masa, en los casos de insuficiencia de la masa activa para atenderlos, distinto del estricto del vencimiento que se contiene en la anterior regulación, en el que lo novedoso es que, por semejanza con los créditos concursales, se establece un orden de prelación en el pago, si bien se habilita a la Ad. Concursal, alterar el orden de pago previsto en función de los gastos imprescindibles para concluir la liquidación. Por ultimo, dentro de cada uno de los grupos establece una regla de prorrata, ya no de vencimiento, para el caso de que la masa sea insuficiente para el pago de todos los créditos incluidos en el grupo de que se trate.

Este orden de pago, establecido en el art. 176bis.2 es aplicable, según la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 38/11, a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, el 1-1-2012.

Expuestas en los A. de Hecho las posturas de las partes, para mayor comprensión grafica, procede transcribir el precepto cuya interpretación se discute: "..... 2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

Como se desprende de la demanda formulada por el FOGASA y de la contestación, tanto el FOGASA como la ad. concursal dicen partir de la interpretación que dio el TS en su sentencia 345/14 de 2 de julio a dicho precepto; sin embargo, llegan a resultados cuantitativos diferentes; así, mientras que el FOGASA incluye en el art. 176 bis 2. 2º todo el crédito por indemnizaciones por entender que cae dentro del tope que indica el precepto, la ad. concursal lleva al ordinal 5º una parte de dicho crédito, al considerar que el crédito por indemnizaciones supera ese tope, aplicando el mismo por separado a las dos categorías de créditos, salarios e indemnizaciones.

SEGUNDO.- Entiende el administrador concursal que la interpretación de la sentencia es que el límite cuantitativo del que habla la Ley (triple del smi x dias de salario pendiente de pago) es un único límite, que afecta tanto a los salarios como a las indemnizaciones y se aplica por separado a cada categoría de forma autónoma e independiente, dando como resultado las cantidades fijadas en el plan de pagos.

Sin embargo, el FOGASA parece entender que ese límite no es triple del smi x días de salario pendientes de pago para las indemnizaciones, sino que sería en los términos que indica el art. 91.1º L.C .

"las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional".

Como se puede apercibir fácilmente, los resultados, de aplicar una u otra postura, seran diferentes, por cuanto que el triple del smi se vincula a magnitudes diferentes, según una u otra interpretación: días de salario pendiente de pago para la ad. concursal y cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional para el FOGASA; es decir, en un caso, se tienen en cuenta los días de salario que no se han abonado en el concurso y en el otro los 20 días de indemnización del mínimo legal por año de servicio del trabajador.

TERCERO.- Dado que ambas partes entienden de forma diferente la sentencia referida del Alto Tribunal, para resolver la cuestión debemos de partir del análisis de la misma: Dicha resolución dice lo siguiente: "Por tanto, la cuestión de debate es estrictamente jurídica, se centra en si se debe aplicarse la dicción literal del art. 176 bis 2.2º, o si se debe realizar una aplicación analógica con el art. 91.1 LC . Para el recurrente el cálculo del importe cuantitativo debe utilizarse única y exclusivamente el número de días de salario pendientes de pago, y no el número de días de salario e indemnizaciones pendientes de pago que pretende el FOGASA."

Es decir, en la resolución ya se parte que la cuestión discutida parte de si se debe de entender el art. 176 bis 2.2.º en analogía con el art. 91.1.

Sigue la sentencia indicando lo siguiente: "2. Literalmente, podría parecer que el límite máximo previsto en el num. 2 del art.176.bis.2 LC es común para los créditos por salarios e indemnizaciones, pero no es así.

El origen y la finalidad de ambos créditos laborales son distintos. El primero supone percibir la retribución acreditada de unos servicios prestados en el periodo en que dejaron de abonarse los salarios; el segundo, las indemnizaciones, suponen la compensación económica por la pérdida del puesto de trabajo. Tratarlos conjuntamente llevaría a soluciones completamente desfavorables para el trabajador, como muy bien advierte la sentencia recurrida advierte: "limitación inadmisible en el supuesto que la empresa en concurso hubiera satisfecho a sus trabajadores todos los salarios generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (art. 84.2.5º), puesto que, conforme a la interpretación que contiene la sentencia (de instancia), dichos trabajadores no tendrían derecho a indemnización alguna porque al no existir salarios pendientes no cabría aplicar el tope del triple del SMI para los salarios ni tampoco para las indemnizaciones".

De lo anterior parece deducirse que el Alto Tribunal considera que el límite máximo previsto en el num. 2 del art. 176.bis.2 LC no es común para los créditos por salarios e indemnizaciones y que tratarlos conjuntamente llevaría a consecuencias desfavorables para el trabajador, por ejemplo, en el caso de que no hubiera salarios pendientes de pago.

"........ El art. 84.2.5º hace expresa referencia a las indemnizaciones cuando incluye entre los créditos laborales "las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo". Pero, además, el párrafo segundo del propio ordinal 5º del art. 84.2 (introducido también por la Ley 38/2011) señala que "los créditos por indemnizaciones derivados de la extinción de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento".

Lo que supone que el crédito por indemnizaciones por resolución de contratos merece una mención específica distinta de la de los salarios.

Tal distinción, aunque referida a créditos concursales, aparece diáfana en el art. 91.1LC, al calificar la naturaleza privilegiada de los créditos laborales distinguiendo los salarios de las indemnizaciones.

3. Por las razones expuestas, los créditos por salarios e indemnizaciones, a que se refiere el art. 176.bis.2.2º LC deben integrarse como dos categorías autónomas e independientes, sin que proceda aplicar el límite cuantitativo para su pago como si fuera un solo crédito, y, consecuentemente, el límite ha de aplicarse a cada categoría por separado."

De lo anterior se deduce que el límite cuantitativo para el pago de los créditos por salarios e indemnizaciones debe de aplicarse a cada categoría de créditos por separado.

Ahora bien, ¿cuál es ese límite cuantitativo al que se refiere la sentencia?, el que indica la ad. concursal, siguiendo el tenor literal del precepto acomodado a la interpretación que extrae de la sentencia o el que indica el FOGASA, partiendo de una utilización analógica del art. 91.1 L.C .

Consideramos que, aunque la sentencia no lo dice de forma expresa, es el límite cuantitativo indicado por el FOGASA el que plasma la sentencia puesto que en su análisis indica que la cuestión discutida parte de si se debe de entender el art. 176 bis 2.2.º en analogía con el art. 91.1.; se refiere en varias ocasiones a ese precepto que establece un límite cuantitativo diferente para los créditos por salarios e indemnizaciones, considera que ambos créditos son de origen y finalidad diferente, de forma que un tratamiento conjunto de los mismos supondría un eventual perjuicio para el trabajador; este tratamiento conjunto, a nuestro entender, lo considera el T. Supremo no solo desde la perspectiva de la aplicación a ambas categorías de créditos de un solo límite cuantitativo, triple del smi x días de salario pendientes de pago, sino también desde la de aplicarles el mismo límite cuantitativo por separado, dado que el que se contempla en el precepto interpretado está enfocado como límite para el crédito por salarios al vincularse a los días de salario pendientes de pago y no como límite de las indemnizaciones, para las cuales no aparece uno propio en el art. 176 bis 2.2º, por lo que se acude por analogía al del art. 91.1.

Por lo expuesto, se debe de estimar la demanda.