Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (18ª) de 23 de abril de 2015 (D. Jesús Celestino
Rueda López).
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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Visto el contenido del recurso de apelación
formulado contra el auto de instancia, por el que se acuerda inadmitir a
trámite la demanda de ejecución hipotecaria por incompetencia de los Juzgados
de 1ª Instancia al estar declarada en concurso la entidad contra la que se
dirige la demanda ejecutiva (situación ocultada por la actora en su demanda),
entendiendo por ello competentes a los Juzgados de lo Mercantil y en concreto
al nº 9 de los de Madrid que conoce del proceso concursal, la acción de
ejecución hipotecaria formulada recae sobre bienes de los que se ignora por el
Juzgador de instancia si son o no afectos a la actividad profesional de la
entidad hipotecante al tratarse de inmuebles producto de la actividad
constructora de la sociedad en concurso sobre las que están constituida la
hipoteca, lo que en principio haría presumir esa afección.
Ahora bien ha de partirse de la consideración de que es
al Juez de lo Mercantil a quien corresponde calificar o decidir sobre tal
afección de los bienes a la actividad de la empresa como expresamente dispone
la vigente Ley Concursal, sin perjuicio de que la competencia para conocer de
las ejecuciones sobre bienes no afectos corresponda a los Juzgados de Primera
Instancia; pero partiéndose precisamente de ello, es decir de que es al
tribunal mercantil a quien corresponde decidir sobre la afección o no afección
de los bienes en cuestión como expresamente dispone el artº. 56.5 de la citada
Ley. Ante ello si es ese tribunal el competente para decidir el carácter de los
bienes que integran la masa del concurso como afectos o no a la actividad
profesional de la empresa, no es admisible que la entidad ejecutante acuda al
Juez de Primera Instancia pidiendo la ejecución separada sin mencionar en su
demanda la situación concursal de la demandada, que consta en la certificación
registral adjuntada, sin aportar declaración judicial alguna sobre esa afección
por el tribunal a quien primera y naturalmente corresponde hacer esa valoración
en el proceso correspondiente.
Por otra parte en principio parece que los hipotecados
son bienes originariamente afectos a la actividad empresarial de la concursada
mientras otra cosa no conste y sí al contrario la prosecución de proceso
concursal en su fase de liquidación y de la falta de resolución a la cuestión
planteada en tal sentido por la ejecutante ante el Juez del concurso.
SEGUNDO.- Efectivamente, la recurrente entiende
competente a los Juzgados de 1ª Instancia en consideración a que los bienes
sobre los que recae la demanda de ejecución hipotecaria, registrales 22124 y
64.100/31 del Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid, una vivienda y una plaza
de garaje sitos en la c/ Núñez de Balboa nº 108 de Madrid son bienes no afectos
a la actividad mercantil, más aún cuando ya se ha abierto al fase de
liquidación.
Según se manifiesta por la parte, puesto que ello no
consta en autos, los inmuebles de que se trata son producto de la actividad
mercantil de la concursada, lo cual en principio determinaría su carácter de
bienes afectos a la actividad empresarial; sin embargo tal apreciación le está
vedada al Juzgado de instancia y a esta Sala puesto que es al Juez de lo
Mercantil a quien corresponde calificar o decidir sobre la afección de los
bienes a la actividad de la empresa como se establece con claridad en la
vigente redacción de la Ley Concursal (artº. 56 5), de manera que siendo claro
que la competencia para conocer de las ejecuciones sobre bienes no afectos es
competencia de los Juzgados de 1ªinstancia, ello es tras la constatación de que
es al Juzgado de los Mercantil que conoce del concurso a quien corresponde
decidir sobre la afección o no afección de los bienes en cuestión, cuestión que
fue objeto de debate y de distintas resoluciones anteriores pero que ya es
derecho positivo según el precepto dicho.
Como consecuencia, siendo el Juez de lo Mercantil el
competente para decidir la afección o no de los bienes cuya ejecución
hipotecaria se insta como afectos o no a la actividad profesional de la
concursada, no sería admisible que la entidad ejecutante interponga demanda de
ejecución hipotecaria ante el Juzgado de 1ªInstancia sólo en base a su propia
consideración de que se trata de bienes no afectos y sin que tal declaración se
haya hecho por el Juzgado competente que es quien tiene los datos precisos para
pronunciarse sobre ello.
La conclusión propia de la precedente fundamentación
sería que si estamos ante unos bienes originariamente afectos a la actividad
empresarial de la concursada, esa inicial consideración persiste hasta que se
dé una resolución del Juzgado de lo Mercantil que declare otra cosa, más aún
cuando no consta si en el plan de liquidación de la concursada confeccionado en
tal fase abierta en el concurso, se han incluido o no los bienes cuya ejecución
hipotecaria se insta.
Ahora bien, no puede obviarse que consta en autos que la
ahora ejecutante ha promovido hace meses un pronunciamiento al respecto por el
Juzgado de lo Mercantil, sin que se haya dictado resolución alguna por lo que
aún estimándose que la decisión del tribunal de instancia sería correcta de
tratarse de bienes afectos, no puede en realidad pronunciarse sobre ello en
tanto no conste ese previo pronunciamiento del Juez de lo Mercantil que avale
la condición de bien no afecto, esto es, en tanto no se cuente con la
satisfacción del presupuesto de la previa determinación del juez del concurso,
lo que ha de determinar la procedencia del recurso formulado en tanto que antes
de pronunciarse el Juzgado de instancia sobre la admisión a trámite de la
ejecución y sobre su competencia, habrá de contar con el previo pronunciamiento
del Juzgado de lo Mercantil, suspendiendo por ende su decisión hasta que ello
conste, pudiendo incluso instar al mismo para que comunique a la mayor brevedad
la decisión adoptada.
Vistos los artículos citados y demás de general y
pertinente aplicación.
FALLO:
LA SALA ACUERDA.- Estimar parcialmente el recurso de
apelación interpuesto por Barclays Bank S.A. representada por el Procurador de
los Tribunales Sr. Sánchez Pueyes González Carvajal contra el auto dictado por
el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 32 de
Madrid de fecha 19 de noviembre de 2014 en autos de ejecución hipotecaria nº
634/14 el cual DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS resultando sin valor ni efecto, y
quedando en suspenso la decisión sobre la admisión a trámite de la demanda
ejecutiva y su competencia hasta el previo pronunciamiento del Juez de lo
Mercantil sobre la afección de los bienes hipotecados a la actividad
empresarial de la demandada concursada. Todo ello sin expreso pronunciamiento
sobre las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del
depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
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