Divorcio. Retroactividad de la pensión alimenticia. Cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación. Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda. Pensión compensatoria. Juicio prospectivo para determinar la existencia de desequilibrio patrimonial. Por la edad de la esposa, 41 años, ausencia de formación, duración del matrimonio, edad en la que se contrajo, dedicación a la familia, e ingresos actuales y futuros del esposo, procede establecer la pensión compensatoria con carácter indefinido, con el fin de evitar el desequilibrio que la situación de divorcio produce aquélla que, con su dedicación a la familia, posibilitó el desarrollo profesional del que fue su esposo, no apreciándose posibilidades ciertas de inserción en la vida laboral, al menos con la entidad que se requeriría, todo ello sin perjuicio de valorar, en su momento, futuras alteraciones que evidenciaran una mayor potencialidad económica.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 30 de noviembre de 2020 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8230329?index=3&searchtype=substring]

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.

Los presentes recursos traen causa de la demanda de divorcio promovida por la esposa en la que se solicitaba que se dictara sentencia declarando haber al divorcio de los cónyuges y el establecimiento como medidas definitivas las medidas adoptadas como provisionales en auto de medidas "coetáneas" adoptadas por el propio órgano jurisdiccional, si bien incrementando el importe de las pensiones alimenticias de 150 euros, fijado en medidas, a la cantidad de 250 euros para cada uno de los dos hijos en común (nacidos, respectivamente, en los años 2001 y 2007).

La sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda, estableció la guarda y custodia de los hijos en común, sin establecimiento de pensión alimenticia alguna, al encargarse cada uno de los progenitores de los alimentos en sus respectivos periodos de custodia alternos, y denegando el reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa al no existir desequilibrio económico tras la ruptura.

2.- Sentencia de segunda instancia.

Formulado recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Valencia estimo parcialmente el recurso, al establecer una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 250 euros mensuales, por cada hijo, desde la interposición de la demanda, y una pensión compensatoria por importe de 500 euros sin límite temporal.

Considera la sala de apelación que, en contra de lo determinado en la sentencia de primera instancia, no consta que la Sra. Santiaga tuviera actividad remunerada continuada desde el matrimonio en el año 2000, y sin que pueda decirse que se ha incorporado al mercado laboral desde la ruptura, pues los contratos en el año 2017 fueron de carácter temporal y de escasa remuneración.

Contra la citada resolución se interpone por el padre recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

3.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo, por infracción de los arts. 461.1 y 229 LEC, por la extemporánea admisión del escrito de adhesión por parte del Ministerio Fiscal al recurso de apelación, solicitando que se acuerde su nulidad, acordando devolver el mismo a la parte y sin dejar copia en los autos.

4.- Recurso de casación.

Por su parte, el recurso de casación se funda en tres motivos:

1.º) El primero, por infracción de los arts. 148.1 CC, en relación con los arts. 142, 106.1 y 774.5 LEC, respecto de la fecha de devengo de la pensión de alimentos fijada en la resolución impugnada, revocando la sentencia de instancia y, a su vez, aumentando el importe de la fijada en medidas provisionales.

Alega el recurrente, para justificar el interés casacional, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en concreto, entre otras, de la STS 183/2018, de 4 de abril, que viene a determinar que cada resolución que establece el abono de alimentos habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de demanda, regla que tendría "excepciones" cuando se acreditara que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar la anterior doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estaría pagando dos veces.

Por todo ello, solicita la parte que se fije la pensión alimenticia por importe de 250 euros fijada en segunda instancia, tendría efectos desde la sentencia de la Audiencia Provincial. Subsidiariamente, solicita la parte, habida cuenta que ha venido abonando alimentos desde la fecha de interposición de la demanda hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, habría que descontar las cantidades que conste probado abonadas por el recurrente.

2.º) En el segundo motivo, por infracción del art. 97 CC, al considerar fuera de lógica e irracional el juicio prospectivo determinado en la sentencia impugnada, al negar la existencia de desequilibrio económico entre las partes, lo que determinaría la improcedencia de la pensión alimenticia por la ausencia de los requisitos para su reconocimiento, por cuanto la esposa, de 41 años y buena salud, tendría cualificación profesional y habría venido trabajando desde que contrajo matrimonio hasta la actualidad.

3.º) Y el tercero, subsidiario al anterior, por infracción también del art. 97 CC, al considerar que la sentencia impugnada, también el juicio prospectivo realizado sería contrario a la lógica y la razón, por no establecer un plazo a la pensión compensatoria, que debería establecerse en un periodo de dos años.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo primero del recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Motivo único. Al amparo del artículo 469.1.3.º de la LEC y concretamente por infracción de los artículos 461.1 y 229 de la LEC relativas a las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando la infracción determina la nulidad del acto al disponerlo así la Ley. "Consideramos que la adhesión por parte del Ministerio Fiscal o en definitiva impugnación por dicho ministerio público de la sentencia dictada en este procedimiento, ha sido presentada fuera del plazo legal, por lo que procedía inadmitir dicho escrito, devolviendo el mismo a la parte presentadora y sin dejar copia del mismo en los autos, lo que no ha sucedido en este caso, pese a la denuncia en tiempo y forma de mi parte al respecto, resultando además que la sentencia dictada por la Sala, no solo es que aluda y admita expresamente dicho escrito en el párrafo segundo del fundamento jurídico primero de su sentencia, sino que en parte atiende y acoge a su fundamentación para revocar la sentencia dictada en primera instancia".

Se desestima el motivo.

Entiende el recurrente que se admitió extemporáneamente la adhesión al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, y que ello debe acarrear la nulidad de las actuaciones con devolución a la Audiencia, para que retrotraiga las actuaciones al momento de la indebida admisión de la adhesión.

Esta sala debe desestimar el motivo dado que no consta la fecha en que tuvo entrada en la fiscalía el traslado por el juzgado del recurso de apelación, por lo que sin ese dies a quo (día inicial de cómputo), se desconoce si el fechado de la adhesión parcial en 12 de noviembre de 2018, estaba fuera de plazo.

Recurso de casación.

TERCERO.- Motivo primero. Se alega la incorrecta interpretación efectuada en la sentencia objeto de este recurso del artículo 148.1 en relación con el artículo 142 y 106.1 del CC y 774.5 de la LEC y respecto de la fecha del devengo de la pensión de alimentos fijada en dicha resolución, revocando la sentencia de instancia y a su vez aumentando el importe de la fijada en las medidas provisionales.

Se estima parcialmente el motivo.

Alega el recurrente que se yerra en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, entendiendo que los efectos de la pensión solo debían desplegarse desde la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

"Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil)".

En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas.

Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita).

CUARTO.- Motivo segundo. Se fundamenta en la infracción del artículo 97 del CC y en relación con el juicio prospectivo sobre la existencia o no de desequilibrio por parte de la esposa, al resultar la conclusión contenida en la sentencia dictada por la Audiencia, ilógica e irracional, dicho sea con todos los respetos, negando que exista tal desequilibrio tras la ruptura matrimonial y por lo tanto resultando improcedente en este caso, se establezca pensión compensatoria alguna a favor de la esposa Dña. Santiaga, por importe ni plazo alguno, y ello al no concurrir los requisitos para su reconocimiento establecidos en el artículo 97 del CC.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se realiza un juicio prospectivo ponderado a la hora de determinar la existencia de desequilibrio patrimonial ( art. 97 del C. Civil).

Valoró los ingresos del ahora recurrente (100.000 euros anuales), que no diferían de los de su nuevo trabajo como autónomo y signos externos.

Por el contrario la esposa, solo había tenido trabajos esporádicos y temporales, tenía el título de graduado escolar y escasas posibilidades de promoción laboral, pero dada su edad (entonces de 41 años) no descartaba una posible modificación si se alteraban circunstancias personales o profesionales, de ambos.

QUINTO.- Motivo tercero. Se formula este segundo motivo de forma subsidiaria al anterior y para el supuesto de que el primero no tuviera favorable acogida, pues en dicho caso perdería virtualidad este segundo, y se fundamenta en la infracción del artículo 97 del CC y al entender por un lado que el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio por parte de la esposa efectuado en la sentencia recurrida al no atribuir a la esposa una capacidad de desarrollo profesional y económico como en definitiva se considera en la sentencia y no fijar plazo a la pensión compensatoria, no se ajusta a la realidad, resulta ilógica o irracional y se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

Se desestima el motivo.

Se pretende por el recurrente que se fije, al menos, un límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria.

La sentencia 153/2018, de 15 de marzo, resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria:

"El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio".

Aplicada la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos declarar que procede la desestimación de este motivo del recurso de casación por interés casacional, dado que por la edad de la recurrente, ausencia de formación, duración del matrimonio, edad en la que se contrajo, dedicación a la familia, e ingresos actuales y futuros del esposo, de acuerdo con el art. 97 del Código Civil, procede establecer la pensión compensatoria con carácter indefinido, con el fin de evitar el desequilibrio que la situación de divorcio produce en la Sra. Santiaga que, con su dedicación a la familia, posibilitó el desarrollo profesional del que fue su esposo, no apreciándose posibilidades ciertas de inserción en la vida laboral, al menos con la entidad que se requeriría, todo ello sin perjuicio de valorar, en su momento, futuras alteraciones que evidenciaran una mayor potencialidad económica de la Sra. Santiaga.

CUARTO.- Costas y depósito.

1.- Desestimado el recurso de infracción procesal procede imponer las costas del mismo al recurrente ( art. 398 y 394 LEC) con pérdida del depósito constituido para este recurso.

2.- Estimado parcialmente el recurso de casación no ha lugar a imponer costas del mismo ( art. 398.2 LEC), y procede la devolución al recurrente del depósito constituido para este recurso.