Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 20 de abril de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
1.- El objeto del proceso
Versa el presente litigio sobre la
demanda, que formula D.ª Sonia, directamente encaminada a obtener un
pronunciamiento judicial, que proclame que la conducta desarrollada por Unidad
Editorial de Información Deportiva S.L.U., consistente en la publicación, en la
galería de imágenes de la web www.marca.com, bajo el título " Sonia,
deslumbrante desnudo en la naturaleza" y " Sonia in amongst
nature", así como en la aplicación para móviles "Marca",
constituye una intromisión ilegítima en los derechos de imagen de la actora.
2.- Los hechos probados
Son hechos acreditados que, en el
mes de enero de 2017, se divulgaron unas imágenes de la demandante, modelo y
actriz, en la página web del diario Marca, en ropa interior y desnuda, en la
sección de ocio "Tiramillas", con el texto: "La modelo y actriz
española natural de León, Sonia, nos trae su primera sesión al desnudo para la
cámara de Sergio". Dichas fotografías fueron obtenidas de las imágenes de
la página web de la revista mejicana PMagazine, a la que la demandante había
cedido los derechos de imagen. Las otras, en ropa interior, se captaron de la
cuenta de Instagram de la demandante. En ambos casos, sin contar con el
consentimiento de la Sra. Sonia.
Enterada, por terceras personas, de
dicha publicación, el 18 de enero de 2017 se envió un requerimiento de cese en
el uso de la imagen a través de la Asociación de Modelos y Agencias de España,
así como una solicitud de compensación económica. No hubo respuesta formal al
requerimiento por parte de la demandada, aunque sus asesores legales se
pusieron en contacto con la actora y procedieron a retirar sus fotos a
principios de febrero de 2017.
3.- La sentencia de primera instancia
El conocimiento de la demanda
correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Madrid, que dictó
sentencia estimatoria de la misma, al considerar que la publicación, sin el
consentimiento de la actora, de sus fotografías suponía una vulneración de su
derecho fundamental a la propia imagen del art. 18.1 CE. Se fijó una
indemnización de 50.000 euros, en atención al informe pericial aportado y
circunstancias concurrentes. Igualmente se condenó a la demandada a publicar el
fallo de la sentencia en la web www.marca.com y a su costa.
4.- La sentencia de apelación
Contra dicha sentencia se interpuso
por la demandada recurso de apelación que, por turno de reparto, correspondió a
la sección vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid. Ésta dictó sentencia
que confirmó la del Juzgado, si bien, en cuanto a la indemnización
correspondiente por daños y perjuicios sufridos, se rebajó a la suma de 10.000
euros.
Para ello, el tribunal razonó que la
valoración del daño moral, según la normativa citada, no puede obtenerse de una
prueba objetiva, ya que, para la cuantificación de la indemnización, habrá de
tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Con
arreglo a estos criterios jurisprudenciales, el cálculo del perjuicio irrogado
no puede basarse en el que su autora denomina dictamen pericial sobre los
derechos de imagen y "no imponiendo el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982
un criterio de valoración específico, ha de tenerse en cuenta que la difusión
del reportaje cesó cuando la demandada fue requerida para ello, sin que conste
que el causante de la lesión haya obtenido unos beneficios notablemente
superiores por la publicación inconsentida, siendo lo procedente rebajar el
importe resarcitorio a 10.000 euros, cantidad que se valora adecuada en
atención a las expresadas circunstancias".
5.- Recurso de casación
Contra dicha sentencia se interpuso
por la actora recurso de casación, en el que se impugnaron las bases por mor de
las cuales se estableció la indemnización correspondiente. Igualmente el
Ministerio Fiscal solicitó su estimación.
SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de
casación interpuesto
1.- Fundamento y desarrollo del
motivo
Este primer motivo se fundamenta en
la infracción del art. 9.2, apartados A), B) y C) de la Ley Orgánica 1/1982, de
5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
En su desarrollo, se considera
vulnerado el derecho fundamental de la actora a la propia imagen, en tanto en
cuanto se le resarce mediante una indemnización simbólica, de modo que se no
repone a la perjudicada en el estado anterior a la lesión sufrida, ni disuade al
infractor de cometer ulteriores intromisiones.
Se argumenta que la sentencia de la
Audiencia ha procedido a rebajar, de forma injustificada, la indemnización
fijada por el Juzgado de 50.000 euros a los 10.000 euros objeto de condena. Tal
valoración se reputa desproporcionada, toda vez que se produjo una intromisión
ilegítima en el derecho fundamental a la imagen de la actora, al apropiarse la
demandada indebidamente de sus fotografías y publicarlas en sus páginas web,
con finalidad comercial y obtener de tal forma un beneficio económico.
Las imágenes son de desnudos y
lencería, la connotación del reportaje es claramente sexista, la actora tiene
un caché medio-alto. La difusión se lleva a efecto por un medio digital, con
versión española e inglesa. Se señala que no se ha tenido en cuenta los
honorarios que a la demandada le hubiera costado pagar a la modelo por el
reportaje objeto del litigio, si lo hubiera consentido. Se reconoce que es
excepcional la revisión de la cuantía indemnizatoria; pero tampoco caben
indemnizaciones simbólicas, que constituyan un premio para el infractor, las
cuales quedan alejadas del nivel de suficiencia exigible para prevenir
ulteriores intromisiones y, consiguientemente, restablecer a la actora en el
pleno disfrute de sus derechos.
Se argumenta, también, que es
contrario a todo criterio racional rechazar el cálculo efectuado por la perito
D.ª Paulina, lo que constituye una valoración del tribunal provincial que se
considera contraria a las reglas de la sana crítica. La perito da una opinión
sobre una materia extrajurídica sobre el que el tribunal no posee conocimientos
y la parte contraria no ha aportado al procedimiento ninguna otra prueba de tal
naturaleza que desdiga la de dicha especialista, por lo que desvincularse de
tal prueba, que fija en 25.000 euros el precio que valdría la contratación de
la actora, si hubiera prestado su consentimiento, atenta a tales reglas.
2.- E stimación del motivo
Es cierto, que este tribunal no
puede llevar a efecto una nueva valoración de la prueba pericial, como si de
una tercera instancia se tratara, cuando la técnica casacional exige razonar
sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de
la Audiencia (sentencias 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero;
71/2012, de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo;
5/2016, de 27 de enero; 367/2016, de 3 de junio, o más recientemente 477/2019,
de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre y
83/2021, de 16 de febrero, entre otras muchas).
La única vía para ello sería
mediante la formulación de un recurso extraordinario por infracción procesal,
por el cauce del art. 469.1.4º de la LEC y vulneración del art. 24.1 CE, para
los casos de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna
prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración
probatoria, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, no
supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad
exigible para respetar el núcleo tuitivo de tal derecho fundamental (sentencias
88/2019, de 13 de febrero, 132/2019, de 5 de marzo; 572/2019, de 4 de noviembre
y 7/2020, de 8 de enero, entre otras muchas).
Ahora bien, la referencia a la
prueba pericial es un mero argumento de refuerzo. El recurso no se fundamenta,
de forma exclusiva, en el resultado de dicha prueba, sino que se refiere a que
no se apreciaron determinadas circunstancias, no cuestionadas y debidamente
acreditadas en las instancias, que, al no haber sido valoradas jurídicamente,
vulneran el art. 9.2 de la precitada ley orgánica.
La actora se ha visto perjudicada,
mediante la apropiación indebida de sus fotos, tratándose de una modelo
profesional, que percibe una retribución por su trabajo y que es dueña de su
carrera profesional, disponiendo de su propia imagen. Como examinaremos, en el
segundo de los motivos de casación, el criterio manejado por la Audiencia, a
los efectos de fijar la indemnización a favor de la actora por el daño sufrido,
se fundamenta en una base normativa derogada y en un criterio carente de
significación jurídica, cual es haber retirado las fotos a requerimiento de la
demandante, lo que no resarce el daño efectivamente causado, otra cosa es que,
con dicho proceder, no persista en el tiempo incrementándolo.
En el sentido expuesto, este motivo
de casación debe estimarse.
TERCERO. Examen del segundo de los
motivos de casación
Se fundamenta en la infracción del
art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
1.- Desarrollo del recurso
Se argumenta, en síntesis, que la
sentencia impugnada infringe tal precepto, en tanto en cuanto el daño moral se
valora atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión
efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la
difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. Elementos de
juicio sobre los cuales no se razona en la sentencia recurrida, al proceder a
la cuantificación del daño.
La Audiencia, tras proclamar la
vulneración del derecho fundamental a la propia imagen de la actora, fijó la
indemnización procedente en 10.000 euros. Se queja la recurrente de que dicho
tribunal utiliza, para cuantificar el daño, un criterio valorativo, que fue
expresamente derogado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, al suprimir
del art. 9.3 de dicha disposición general, el inciso que normaba que
"también se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la
lesión como consecuencia de la misma".
Alega igualmente que, tampoco, se ha
procedido a una específica ponderación de las circunstancias del caso que, en
síntesis, son las siguientes:
i) La apropiación de 19 fotografías
de la recurrente, de las cuales 12 obraban en la plataforma digital de una
revista norteamericana de fotografía P.Magazine, que ensalza el lado artístico
de la naturaleza humana al desnudo, huyendo de visiones sexualizadas del cuerpo
de la mujer, y las 7 restantes del perfil profesional de Instagram de la
modelo.
ii) Dichas fotos fueron autorizadas,
por la actora, con una finalidad muy distinta a la buscada por la demandada,
que las utilizó, por el contrario, como foco de atracción de lectores,
especialmente del género masculino, en una publicación deportiva.
iii) Las precitadas fotografías
fueron publicadas, en la versión digital de la revista Tiramillas, con el
titular: "La modelo y actriz española natural de León Sonia, nos trae su
primera sesión al desnudo para la cámara de Sergio", con lo que se transmitía
el falaz mensaje de que voluntariamente habían aportado sus fotos para su
publicación.
iv) La publicación, en su versión
española, contó con 111.442 visitas, sin computar las de su versión inglesa.
v) Es cierto que la demandada retiró
la publicación cuando fue requerida para ello, pero tal circunstancia no
elimina su responsabilidad, ni el daño sufrido por la demandante en su
prestigio profesional.
En consecuencia, se consideró
desproporcionada la indemnización fijada, erróneas las bases tomadas en
consideración y lesionada la función persuasiva de la condena para prevenir
conductas como la observada por la demandada, solicitando, en definitiva, la
estimación del recurso, y que se fijara el montante indemnizatorio total en la
cantidad postulada en la demanda de 50.000 euros, estimada por el Juzgado.
2.- Petición del Ministerio Fiscal
de estimación del recurso
Este motivo de casación es apoyado
por el Ministerio Fiscal, al reputar incorrectas las bases fijadas por la
sentencia de la Audiencia para el cálculo del daño moral sufrido, tras la
reforma del art. 9.3, por la LO 5/2010, que prescinde del beneficio que haya
obtenido el causante de la lesión, y cita al respecto la sentencia de esta Sala
474/2020, de 21 de septiembre.
Pondera el Ministerio Fiscal, en su
detenido escrito, las circunstancias siguientes: i) se trata de fotos de
desnudos que son especialmente sensibles; ii) que, con el titular empleado, se
da a entender que la actora colaboraba con el medio en la difusión de su
imagen, cuando las fotos habían sido obtenidas ilegítimamente sin contar con su
consentimiento y con una finalidad muy distinta a la buscada por la demandante.
iii) La difusión no sólo fue en un medio nacional sino también extranjero. iv)
Tampoco comparte el Fiscal, el parámetro utilizado de que el reportaje cesó
cuando la demandada fue requerida para ello, pues, por un lado, la lesión ya se
había consumado y, por otro, tal conducta es reveladora de la plena conciencia
de la entidad interpelada de la antijuridicidad de su proceder que, en ningún
caso, podía ampararse en la libertad de información. v) La publicación se
produjo a través de un medio de amplia difusión. vi) Por último, la
indemnización debe, en estos casos, desincentivar conductas como la de la
demandada a los efectos de evitar que compense publicar imágenes ajenas sin
autorización.
En conclusión, con lo expuesto, se
interesó la estimación del recurso y la fijación de una indemnización de 20.000
euros.
3.- Impugnación del montante
indemnizatorio en casación
Esta Sala ha declarado en sentencias
12/2014, de 22 de enero; 312/2014, de 5 de junio; 388/2018, de 21 de junio y
674/2020, de 14 de diciembre, entre otras que: "[...] dada la presunción
iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia
de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no
pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a
los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse
en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso [...]".
No obstante, constituye también
reiterada jurisprudencia de esta Sala la que establece que la fijación de la
cuantía de las indemnizaciones, en este tipo de procedimientos, es competencia
de los tribunales de instancia, cuya decisión ha de respetarse en casación,
salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art.
9.3 Ley Orgánica 1/1982, o en caso de error manifiesto, arbitrariedad o notoria
desproporción (sentencias 696/2015, de 4 de diciembre; 261/2017, de 26 de
abril; 388/2018, de 21 de junio; 719/2018, de 19 de diciembre; 641/2019, de 26
de noviembre; 689/2019, de 18 de diciembre; 359/2020, de 24 de junio y
474/2020, de 21 de septiembre entre otras).
4.- Estimación del recurso
Ahora bien, en el caso presente, por
la Audiencia se utiliza, como criterios determinantes de la indemnización, uno
expresamente derogado y como tal manifiestamente erróneo, cual es la
consideración del beneficio obtenido (sentencia del Tribunal Supremo 474/2020,
de 21 de septiembre), el otro relativo a la retirada de la imagen de la actora,
al ser la demandada requerida para ello, lo que constituye manifestación de la
conciencia de la antijuridicidad de la conducta observada, que no aporta un
dato decisivo a los efectos de calcular el daño consumado. No se ponderan las
otras circunstancias concurrentes, como exige el art. 9.3 de la LO 1/1982.
Lo expuesto conduce a la estimación
del recurso de casación.
CUARTO.- Asunción de la instancia y
fijación del montante indemnizatorio procedente
En el caso presente, no se discute
la vulneración del derecho de la propia imagen de la actora, en tanto en cuanto
la misma no autorizó la difusión de su imagen, sino que ésta fue apropiada de
plataformas digitales.
Esta Sala, ha proclamado en
sentencias 1225/2003, de 24 de diciembre, 1024/2004, de 18 de octubre,
1184/2008, de 3 de diciembre, 311/2010, de 2 de junio y posteriormente en
sentencia de pleno 91/2017, de 15 de febrero, que el consentimiento dado para
publicar una imagen con una finalidad determinada (en este caso, como imagen
del perfil de Facebook) no legitima su publicación con otra finalidad distinta.
En la sentencia 746/2016, de 21 de diciembre, afirmamos que aunque hubiera sido
cierto que la fotografía publicada por el medio de información hubiera sido
"subida" a Facebook por la persona que en ella aparece, "[...]
esto no equivaldría a un consentimiento que [...] tiene que ser expreso y,
además, revocable en cualquier momento".
Por su parte, la sentencia del
Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero, proclama que:
"Contemplado de esta manera el
panorama tecnológico actual y aceptando que la aparición de las redes sociales
ha cambiado el modo en el que las personas se socializan, hemos de advertir sin
embargo -por obvio que ello resulte- que los usuarios continúan siendo
titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo
que en la era analógica. Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más
que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter
personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen
de los millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no
hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o
para que se utilice y publique su imagen. [...]
El titular del derecho fundamental
debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para
los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación
de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su
publicación o difusión. De la misma manera debe entenderse que la autorización
de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la misma o
diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado a una
persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En definitiva,
hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y
vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una
finalidad determinada".
Pues bien, en este caso, concurren
las circunstancias siguientes, que deben ser ponderadas y que no fueron
valoradas por la sentencia recurrida, que utilizó un criterio derogado para
valorar el daño y otro carente de significación jurídica a tales efectos:
1) La naturaleza de las fotografías,
que son desnudos y posados en ropa interior.
2) La forma clandestina, gratuita e
ilegítima de la apropiación de las fotos, desviándolas del destino elegido por
la actora de naturaleza artística que, desde luego, no era servir de reclamo de
lectores en una publicación deportiva de usuarios mayoritariamente masculinos.
3) La actora se vio privada, de esta
forma, de la posibilidad de dirigir y planificar su carrera profesional,
disponiendo de su imagen. Ello le causa un perjuicio, en su proyección pública,
máxime dada su condición de modelo profesional y en su incipiente carrera de
actriz.
4) La atribución falaz de la
iniciativa a la demandante para la publicación de las fotografías a través del
titular utilizado en su difusión, cuando es lo cierto que las mismas fueron
obtenidas sin el conocimiento ni consentimiento de la recurrente.
5) El número de personas, que
visitaron la web, más de ciento diez mil, sin contar con los usuarios de la página
inglesa.
6) La conducta en la que incurrió la
demandada que, consciente de la antijuridicidad de su proceder, no dudo en
utilizar las fotos de la modelo en provecho propio y perjuicio ajeno.
Es, por ello, que consideremos que
el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del
Juzgado debió ser desestimado. Procede, en consecuencia, casar la sentencia de
la Audiencia, confirmar la dictada por el Juzgado, al reputarse correcta la
cantidad fijada, en concepto de daños y perjuicios, de 50.000 euros.
QUINTO.- Costas y depósito
La estimación del recurso de
casación determina no se haga especial imposición sobre las costas procesales (art.
398 LEC). Procede la devolución de depósito constituido para recurrir (Disposición
Adicional 15, apartado 8 de la LOPJ).
Con respecto a las costas de segunda
instancia se imponen a la demandada, puesto que su recurso debió ser
desestimado, con pérdida del depósito para recurrir (arts. 394 y 398 LEC y
Disposición Adicional 15, apartado 9 de la LOPJ).
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