Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
CUARTO.- En el caso actual, la acreditación de la autoría material del
recurrente en lo que se refiere al elemento objetivo del delito de
prevaricación consistente en dictar una determinada resolución en un asunto administrativo
es incontrovertible, pues el propio recurrente reconoce haber concedido al
coacusado el régimen de dedicación exclusiva como Concejal del Ayuntamiento,
con la retribución correspondiente, ordenando el pago de las nóminas. Lo que
discute el recurrente es la acreditación del elemento subjetivo, la conciencia
de la ilegalidad del acto realizado.
Es cierto que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato
fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo
delictivo, pues el derecho constitucional a la presunción de inocencia no permite
que ninguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del
acusado (SSTC 127/1990 de 5 de julio; 87/2001 de 2 de abril; 233/2005 de 26 de
septiembre; 267/2005 de 24 de octubre; 8/2006 de 16 de enero y 92/2006 de 27 de
marzo, entre otras). Pero también lo es que los elementos subjetivos sólo
pueden considerarse acreditados adecuadamente a partir de los datos objetivos,
de tal modo que el enlace entre los hechos probados de modo directo y la
intención perseguida por el acusado con la acción debe inferirse de un conjunto
de datos objetivos que revelen el elemento subjetivo a través de una
argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución
judicial (SSTC 91/1999 de 26 de mayo; 267/2005 de 24 de octubre; 8/2006 de 16
de enero).
Y en el caso actual, como sucede con mucha frecuencia, la valoración
de la inferencia del Tribunal sentenciador sobre la acreditación del elemento
subjetivo del delito de prevaricación ("a sabiendas de su
injusticia") se encuentra tan ligada al análisis de la concurrencia del
conjunto de los elementos jurídicos integradores del tipo (la
"arbitrariedad de la resolución") que necesariamente debemos
reconducir el debate al examen del motivo correspondiente por infracción de
ley, conforme a lo que constituye la doctrina tradicional de esta Sala, tan
frecuentemente incomprendida.
QUINTO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo
del art 849 1º de la Lecrim ,
alega indebida aplicación de los arts. 1, 2, 4, 5 y 404 CP 95. Considera la
parte recurrente que el art 404 CP 95 condena a la autoridad o funcionario
público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en
un asunto administrativo, y que en el caso actual el Alcalde condenado no actuó
a sabiendas ni al prescindir del procedimiento administrativo que exigía el
acuerdo, ni al prefigurar el artificio contable que lo encubría, añadiendo que
el Código Penal no sanciona la prevaricación por omisión.
En relación con esta última afirmación, ha de recordarse que la
doctrina de esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos
excepcionales (SSTS de 2 de julio de 1997, 9 de junio de 1998, 426/2000 de 18
de marzo, 647/2002, de 16 de abril, y 1382/2012, de 17 de julio, así como
acuerdo plenario de 30 de junio de 1997), concretamente en aquellos casos
especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en
los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida
que la Ley 30/92
de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos
presuntos a las resoluciones expresas.
Ahora bien, en el caso actual no nos encontramos ante una
prevaricación omisiva, sino activa. En efecto, el Alcalde recurrente acordó
concederle al Teniente de Alcalde coacusado el régimen de dedicación exclusiva con
la única finalidad de darlo de alta en la Seguridad Social ,
como prevé para estas situaciones el Art 75 1º de la Ley de Bases de Régimen Local,
asumiendo la Corporación
el pago de la cuota correspondiente.
Seguidamente ordenó la confección mensual de las nóminas de Jorge
desde abril de 2004 a
junio de 2007 haciendo constar en ellas los descuentos correspondientes a
cuotas de la
Seguridad Social y retenciones del IRPF, que fueron
ingresados en las arcas de la Seguridad Social y de Hacienda, pese a que la
supuesta dedicación exclusiva era puramente ficticia y respondía únicamente a
la intención de proporcionar una cobertura para justificar que el Ayuntamiento
se hiciese cargo de las cuotas, sin que Jorge percibiese en realidad
retribución alguna, ni tampoco prestase la dedicación preferente a las labores
propias del cargo que exige la dedicación exclusiva (art 13 3º del ROF,
Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades
Locales RD 2568/96, de 28 de noviembre). Asimismo el propio Alcalde recurrente,
junto con el entonces Secretario Interventor, hoy fallecido, firmó la mayoría
de los mandamientos de pago de nóminas y seguros sociales. Es claro que, con
independencia de la concurrencia de los otros dos elementos (arbitrariedad de
la resolución y actuación a sabiendas), la concurrencia del primer elemento del
tipo (dictar una resolución en asunto administrativo), por acción y no por
omisión, es manifiesta.
El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido
esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su
constancia escrita cuando ello resulte necesario. La jurisprudencia de esta
Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto
administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio,
que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general,
bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos
políticos o de gobierno (SSTS 866/2008, 1 de diciembre; 443/2008, 1 de julio;
627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio, entre otras).
En la STS
núm. 300/2012, de 3 de mayo, se recuerda que la jurisprudencia y la doctrina
entienden por "resolución" todo acto de la Administración Pública
de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los
administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un asunto
con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos
políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (v.gr. los informes,
consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el
procedimiento para hacer viable la resolución definitiva, (SSTS de 28 enero
1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1
diciembre 2.008, 1 julio 2.009, 2 febrero 2.011, entre otras).
En consecuencia, la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de
Cabrales de otorgar al Teniente de Alcalde el régimen de dedicación exclusiva,
ordenando la confección mensual de las nóminas con asunción por la Corporación de las
correspondientes cuotas de la Seguridad Social , constituye una resolución
administrativa al ser un acto de la Administración Pública
de carácter decisorio que afecta al ámbito de los derechos e intereses de los
administrados (los derechos del favorecido) y a la colectividad en general (las
arcas municipales), y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva.
SEXTO.- Como establece la
STS de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce), el delito de
prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con
los parámetros constitucionales que orientan su actuación:
1º) El servicio prioritario a los intereses generales.
2º) El sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho.
3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C .E).
Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto,
en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento
básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades
severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima
del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre
de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).
Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9
de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) " el delito de
prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación
administrativa a la Ley
y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de
superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para
imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario,
perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública )
en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino
la arbitrariedad, lo que se sanciona...".
El Código Penal de 1995
ha aclarado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo
que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como
"arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de
prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia , la razón y las
leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27
de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).
Pues bien, el caso actual constituye un ejemplo paradigmático en el
que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función
pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario,
perjudicando a los intereses generales de la Administración Pública ,
en un injustificado ejercicio de abuso de poder. Constituye, en consecuencia, un
caso claro de arbitrariedad, en el sentido de acto contrario a la Justicia , la razón y las
leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.
En efecto, la arbitrariedad que califica la prevaricación en el caso
actual, no se integra por el hecho de haber prescindido totalmente del
procedimiento prevenido para la concesión de la dedicación exclusiva a un Concejal,
que también, sino esencialmente por el hecho de que dicha situación, pese al
coste que representaba para las arcas públicas, no se concedió en función de
interés público alguno, sino en beneficio del interés particular del concejal
favorecido, y como resultado del mero capricho del Alcalde. Configurándose así
una situación ficticia, simulada y fraudulenta, que tenía la única finalidad de
beneficiar al Teniente de Alcalde con la cobertura de la seguridad social a
cargo del Ayuntamiento, pero que ni iba a conllevar el pago efectivo de la retribución
a la que supuestamente respondía el pago de las cuotas sociales, ni mucho menos
contribución laboral alguna por parte del favorecido.
El conocimiento por el Alcalde de la injusticia de la resolución se
infiere razonablemente por el Tribunal sentenciador del hecho de que dicha
injusticia es manifiesta. El Alcalde ha reconocido expresamente su experiencia
y veteranía en la política municipal por lo que es inverosímil que pudiese
desconocer las exigencias procedimentales de la dedicación exclusiva, que debe
ser aprobada por el Pleno (art 13 4º del ROF, Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades Locales). Y resulta, asimismo,
inverosímil, que desconociese que la concesión de la dedicación exclusiva al
Teniente de Alcalde no respondía a ninguna necesidad municipal, que no se iba a
corresponder con una dedicación preferente por su parte a las tareas propias de
su cargo, que no iba a ser retribuida con una cantidad acordada por el Pleno
como dispone el citado párrafo cuarto del art 13 del Reglamento, en función de
la consignación global consignada en el presupuesto, sino con una cantidad que
arbitrariamente el mismo Alcalde había ordenado abonar, y que, en definitiva,
dicha cantidad no iba a ser pagada en absoluto, porque la única finalidad de la
exclusividad era favorecer al coacusado otorgando una fraudulenta cobertura al
pago de las cotizaciones sociales.
Teniendo en cuenta que fue el propio recurrente el que ordenó el pago
de la retribución del coacusado, y quien firmó gran parte de los mandamientos
de pago de las nóminas y las cotizaciones sociales, resulta absurdo sostener
que desconocía el artificio contable por el que el abono ficticio del sueldo
del coacusado era compensado con otro ingreso ficticio, artificio que se
mantuvo durante varios años.
Como señala el Tribunal de instancia "No puede sostenerse que los
acusados desconocieran el procedimiento legalmente establecido y que no sabían
que debía de acordarse la liberación en el Pleno, no sólo por cuanto su larga
trayectoria en la Política
"desde la democracia -dijo Fermín -" es difícilmente compatible con
dicho desconocimiento, el que por otro lado niega el testigo Jesús María, sino
por cuanto su actuación posterior evidencia que eran conscientes de la
irregularidad y trataron en todo momento de ocultarla. Pero es más el acusado
Jorge a pesar de estar liberado no prestó servicios en régimen de dedicación
exclusiva. A lo largo de 4 años y según resulta del certificado emitido por el
Secretario obrante al folio 449, solo acudió a 18 sesiones, no formando parte
de ninguna comisión y acudiendo al Ayuntamiento de forma esporádica"...
En definitiva, la inferencia del Tribunal sobre el conocimiento del
recurrente de la injusticia de la resolución es lógica y coherente, por lo que
procede la desestimación del motivo.
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