Mercantil. Concurso de Acreedores. Forma de computar el privilegio general establecido en el artículo 91.4 LCon. Calificación de los recargos por deudas tributarias y de la Seguridad Social.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. En el seno del concurso de acreedores de una mercantil, la TGSS formuló demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores por no estar de acuerdo con la cuantificación de sus créditos ni con su clasificación, en este último caso, por discrepar de la forma en que se había calculado el privilegio del 50% previsto en el artículo 91.4 LCon y con la naturaleza de créditos subordinados dada a los recargos.

2. El Juzgado estimó en parte la demanda. Incrementó la cuantía de los créditos a favor de la actora únicamente como consecuencia de aceptar la administración concursal el impago de los seguros sociales, si bien rechazó el mayor incremento que se reclamaba por estar fundado en una segunda certificación y no acreditar la impugnante en qué conceptos habían variado las partidas incluidas en la certificación inicial respecto de la presentada en la impugnación. En relación con la clasificación de los créditos, confirmó la realizada por la administración concursal al considerar a) que para la clasificación de los créditos el límite del 50% del artículo 91.4 LCon debe interpretarse en el sentido de excluir los créditos del 91.2 LCon y los subordinados; b) que el crédito certificado por el concepto de recargo de apremio no es privilegiado como se pretendía sino subordinado.

3. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia argumentando, en síntesis, (a) que había de estarse a la certificación inicial y no a la segunda certificación por ser la TGSS la que debía acreditar la variación entre la primera y la segunda certificación, (b) que el privilegio general del artículo 91.4 LCon debe calcularse descontando del conjunto de los créditos los que gocen de privilegio general o especial, y los subordinados y (c) que los recargos tienen carácter de sanción en sentido amplio, y deben considerarse como créditos subordinados.

4. Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación el abogado del Estado, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por interés casacional.

SEGUNDO.- Enunciación del motivo único de casación.

El escrito de interposición, bajo la denominación "Fundamentos de Derecho", introduce tres cuestiones a dilucidar en casación, todas ellas expuestas en forma de alegaciones y sin que en relación a ellas se concrete la infracción normativa cometida por la AP. Tales cuestiones, que se corresponden con las planteadas por la propia TGSS en las dos instancias precedentes, son: la cuantía del crédito, el criterio para calcular el privilegio del 50% del artículo 91.4 LCon y la naturaleza del crédito por recargos.

En síntesis, la recurrente aduce, con relación la cuantía de sus créditos, que debía calcularse tomando en consideración la certificación aportada con la impugnación cuyo valor, como documento público, debía ser desvirtuada mediante prueba en contrario de la administración concursal, discrepando así del criterio de la AP que descartó estar a esa segunda certificación al atribuir la carga de probar los conceptos modificados a la propia TGSS. Por lo que respecta a la clasificación de sus créditos, insiste en la tesis favorable a calcular el privilegio del 50% al que se refiere el artículo 91.4 LCon sobre la base del total del crédito y en la negativa a tener por subordinado el crédito por recargos dada su análogo carácter a la cuota.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Forma de computar el privilegio general establecido en el artículo 91.4 LCon.

Esta Sala, por razón de interés casacional, ha sentado en la STS de 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 842/2007, la doctrina de que, para configurar el privilegio genérico establecido en el artículo 91.4 LCon en favor de los créditos de la Hacienda Pública y demás de Derecho público y de la Seguridad Social, no cabe tomar en cuenta para calcular el 50% de su importe los créditos comprendidos en los artículos 90, 91 y 92 LCon porque estos ya están clasificados con una u otra condición. Según esta doctrina, la exclusión de la base del cálculo de los créditos con privilegio especial (artículo 90 LCon) y de las retenciones (artículo 91.2.º LCon) se justifica por su específico rango privilegiado (arts. 155 y 156 LCon) y se deduce del texto del artículo 91.4.º, inciso primero, LCon. La exclusión de los créditos subordinados se justifica, por un lado, porque no es razonable que unos créditos que el legislador posterga o discrimina por unas u otras razones subjetivas u objetivas se tomen en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, y, por otro lado, porque una de las directrices de la LCon es la de limitación de los privilegios.

Esta doctrina ha sido también aplicada por la STS de 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 341/2007, así como por las SSTS de 22 de junio de 2009, RC n.º 2058/2007; 29 de junio de 2009, RC n.º 485/2007; 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007, y 30 de septiembre de 2010, RC n.º 670/2007. Su aplicación al caso determina el rechazo de la infracción denunciada en el FD 2.º del escrito de interposición.

CUARTO.- Calificación de los recargos por deudas tributarias y de la Seguridad Social.

Esta Sala, por razón de interés casacional, ha sentado en la STS 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 842/07, la doctrina de que los créditos por recargo deben considerarse como créditos subordinados del artículo 92 LCon. Se ha argumentado, en síntesis, que (a) en materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso la regulación de la LGT se halla subordinada a la normativa de la LCon; (b) en materia concursal rigen los principios de limitación de los privilegios de Derecho público y de par condicio creditorum [igual condición de los acreedores], y la postergación en el cobro para los denominados créditos subordinados; (c) los recargos tienen carácter accesorio de la obligación y este carácter no se limita a los intereses, pues el recargo ejecutivo y el recargo de apremio excluyen y sustituyen los intereses moratorios a partir del inicio del periodo ejecutivo, razón por la cual, en la medida en que coinciden, realizan la misma función; (d) entendiendo el concepto de sanción en sentido amplio (efecto del incumplimiento de un deber jurídico) el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda; se contempla en la exposición de motivos de la LCon al referirse a «sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social»; y debe estimarse comprendido en la expresión legal «los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias» sin incurrir por ello en una interpretación extensiva.

Esa doctrina ha sido aplicada por las citadas SSTS de 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 341/2007 (con relación a los recargos de la Seguridad Social), 22 de junio de 2009, RC n.º 2058/2007, 29 de junio de 2009, RC n.º 485/2007; 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007, y 30 de septiembre de 2010, RC n.º 670/2007. Su aplicación al caso determina el rechazo de la infracción denunciada en el FD 3.º del recurso.

QUINTO.- Cuestiones probatorias que exceden del recurso de casación.

Es doctrina constante de esta Sala (por todas, SSTS de 10 de diciembre de 2010, RC n.º 1963/2006) que la casación no es una tercera instancia por ser su función la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a los hechos declarados probados por la AP, que es el órgano a quien compete en exclusiva la función de valorar la prueba obrante, siendo sus conclusiones al respecto, de índole fáctico, imposibles de revisar en casación por estar encuadrados los aspectos atinentes a la prueba dentro de la actividad procesal, de manera que su corrección, tras la entrada en vigor de la LEC vigente, debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, siempre y cuando sea posible su presentación y haya lugar a tal revisión probatoria por concurrir los contados y excepcionales supuestos en que lo permite la Jurisprudencia.

El planteamiento en casación de cuestiones que exceden de su ámbito aboca a la no admisión del recurso por interposición defectuosa del mismo, de conformidad con el artículo 483.2.2º de la LEC (por todos, AATS de 23 de febrero de 2010, RC nº. 33/2009 y 6 de octubre de 2009, RC nº. 851/2008) o, si la causa se aprecia en fase decisoria, a su desestimación (SSTS de 18 de abril de 2005, RC n.º 1547/2002; de 17 de julio de 2008, RC n.º 3308/2001 y de 1 de septiembre de 2008, RC n.º 2892/2002; todas ellas citadas por la de 7 de noviembre de 2008, RC n.º 1384/2003; así como en STSS de 11 de diciembre de 2008, RC n.º 2756/2004; 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2657/2003, 13 de octubre de 2009, RC n.º 171/2006, 5 de noviembre de 2010, RIP 1898/2006, 7 de diciembre de 2010, RC 258/2007 y 10 de diciembre de 2010, RC n.º 1963/2006).

En el presente caso resulta aplicable esta doctrina, toda vez que las cuestiones que se suscitan en el FD 2.º son estrictamente procesales al controvertir la recurrente la valoración realizada por la AP de la segunda de las certificaciones aportadas, y entender también infringidas por la AP las reglas que rigen la carga probatoria con la decisión de hacer recaer en la TGSS el esfuerzo de acreditar las variaciones producidas en las partidas incluidas en la primera.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]