Mercantil. Concurso de Acreedores. Concurso culpable. Generación o agravación, dolosa o con culpa grave, del estado de insolvencia. Falta de colaboración con el Juez del concurso y la administración concursal. Sentencia de calificación. Naturaleza de la responsabilidad concursal del artículo 172.3 LC y alcance de la sanción que impone.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011.

PRIMERO. El Tribunal de la segunda instancia, al igual que había hecho el de la primera, calificó el concurso de Restaurante Asador Vizcaya, SL como culpable, en aplicación del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio. Es decir, por haber agravado los administradores de la sociedad deudora el estado de insolvencia de la misma, con una actuación culposa.

La culpa - grave - de los administradores de la sociedad concursada, tanto de la que lo era de derecho - doña Sara -, como del que lo era de hecho - don Juan Manuel -, la presumió " iuris tantum " la Audiencia Provincial en aplicación de la norma del ordinal segundo del artículo 165, en relación con la del artículo 42, ambos de la misma Ley 22/2.003. Esto es, por no haber cumplido ninguno de los dos el deber de informar a los órganos del concurso de un dato considerado conveniente para el interés de éste.

Finalmente, en aplicación del artículo 172, apartado 3, de la repetida Ley 22/2003, el mismo Tribunal condenó a ambos administradores a pagar a los acreedores concursales una parte del importe de sus créditos contra Restaurante Asador Vizcaya, SL que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Contra la sentencia de apelación interpuso recurso de casación don Juan Manuel, por cuatro motivos, en cuyo examen entramos seguidamente.

SEGUNDO. Tal como ha quedado expuesto, el Tribunal de apelación consideró que los administradores de la sociedad concursada habían incrementado la insolvencia de la misma con una actuación gravemente culposa.

La culpa grave la presumió dicho Tribunal en aplicación de los artículos 42, apartado 1, y 165, ordinal 2º, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, a partir de la afirmación, basada en el resultado de la prueba y en el resto de las actuaciones, de que habían ocultado a los órganos concursales, de un modo intencionado, que quien realmente ejercía las funciones de gestión de la sociedad era un administrador de hecho - don Juan Manuel -, oculto bajo la apariencia de una administradora de derecho - doña Sara -.

En el primero de los motivos de su recurso de casación, don Juan Manuel denuncia la infracción de las dos referidas normas.

Además de afirmar la existencia de una contradicción en la argumentación de la sentencia recurrida, que no existe, niega el recurrente que hubiera incumplido el deber de información que le imponían aquellos artículos, a partir de la alegación de la esencia estrictamente jurídica del concepto administrador de hecho, de la improcedencia de atribuirle conductas sólo imputables al letrado que le había defendido en la tramitación del concurso y de su titularidad, siempre afirmada, sobre el noventa y cinco por ciento de las participaciones en que se dividía el capital de la sociedad.

TERCERO. El artículo 42, apartado 1, de la Ley 22/2.003 contiene una regla general por la que los administradores de la sociedad concursada tienen el deber de informar a los órganos del concurso de todo aquello que sea necesario o meramente conveniente para el interés de éste.

La Audiencia Provincial consideró que convenía a la tramitación del concurso conocer quien había administrado realmente la sociedad concursada, que no era otro que el ahora recurrente, oculto bajo la cobertura de una administradora aparente. Y declaró probado no sólo que esa anómala situación fue disimulada intencionadamente por ambos administradores - la de derecho y el de hecho -, sino también negada por ellos " de forma tajante y rotunda " a la administración concursal al ser requeridos al efecto.

No tiene en cuenta el recurrente en este motivo que, como destacó la sentencia 142/2010, de 22 de marzo, es doctrina de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelaciones, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada.

Por otro lado, la calificación del dato ocultado como de conveniente conocimiento para la tramitación del concurso se muestra plenamente razonable, dado lo anómalo de las situaciones aparentes, normalmente buscadas de propósito para la obtención de resultados fraudulentos.

El motivo se desestima.

CUARTO. El Tribunal de apelación declaró probado que los administradores de Restaurante Asador Vizcaya, SL contribuyeron - con la culpa a que se ha referido el anterior fundamento - a la agravación del estado de insolvencia de la sociedad y, consecuentemente, aplicó la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se contienen referencias al deber de los administradores de promover la disolución de las sociedades de capital - en este caso, de una de responsabilidad limitada - cuando concurran determinadas causas de disolución de las mismas, así como a las consecuencias de incumplirlo, uno y otras establecidos en el artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo.

Pero es lo cierto que en dicho fundamento también se expresa, de modo rotundo, que la causa de haber sido calificado el concurso de Restaurante Asador Vizcaya, SL como culpable no fue otra que haber agravado los administradores sociales la insolvencia de dicha sociedad con su comportamiento culposo, " ante el crecimiento desmesurado del pasivo social ", que se afirma en buena medida provocado por ellos.

Con ese antecedente, en el segundo motivo de su recurso de casación denuncia don Juan Manuel, la infracción de las normas del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, en relación con los artículos 104 y 105 de la mencionada Ley 2/1995.

Alega dicho recurrente que solicitó la declaración del concurso voluntario de la sociedad que administraba dentro del plazo establecido en el apartado 5 del artículo 105 mencionado, a contar de su reforma por la disposición final vigésimo primera de la Ley 22/2003, y, también, que no es cierto que hubiera permanecido inactivo ante el incremento del pasivo social, ya que prestó a la sociedad una suma de dinero.

QUINTO. Las menciones que el Tribunal de apelación dedica en la sentencia recurrida al deber del administrador de una sociedad de responsabilidad limitada de promover la disolución de la misma cuando concurran determinadas causas, no tienen, en el conjunto de la resolución recurrida, otra significación que la meramente secundaria que es propia de una argumentación " ex abundantia ". Así resulta de que la norma aplicada por la Audiencia Provincial para calificar el concurso como culpable hubiera sido la del artículo 164, apartado 1, de la Ley 22/2003 y de que dicho Tribunal hubiera declarado expresamente que en el proceso no se había ejercitado la acción regulada en el apartado 5 del artículo 105 de la Ley 2/1995 - lo que, por otro lado, resulta coherente con la norma del apartado 2 del artículo 48 de la Ley 22/2.003 -.

Hemos de insistir en que, de la lectura de la sentencia recurrida - y de la primeramente apelada, cuya argumentación fue aceptada por la Audiencia Provincial en todo lo que no fuera contradictorio con la de la propia - resulta la evidencia de que la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003 fue aplicada en el trámite de calificación del concurso porque los administradores de la sociedad deudora continuaron contratando y asumiendo deudas en una situación de insolvencia definitiva de aquella, con el convencimiento de que los acreedores no iban a ver satisfechos en ningún momento sus derechos - no obstante el préstamo concedido a la deudora por el ahora recurrente, el cual fue calificado por el Tribunal de apelación como totalmente insuficiente para entender excluido el criterio de imputación establecido en el artículo 164, apartado 1, de la repetida Ley concursal -.

El motivo se desestima.

SEXTO. El Juzgado de lo Mercantil aplicó el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, y condenó a los administradores demandados a satisfacer los derechos de los acreedores sociales en medida equivalente al total de lo que no percibieran en la liquidación de la masa activa.

La Audiencia Provincial mantuvo esa condena, pero redujo su importe, teniendo en cuenta que el ahora recurrente había ingresado, como socio y como administrador de hecho, en Restaurante Asador Vizcaya, SL en el año dos mil uno. Por ello restó del pasivo total de la concursada el existente con anterioridad al ejercicio correspondiente al mencionado año.

En el tercer motivo de su recurso de casación denuncia don Juan Manuel la infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal, así como de los artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 4, apartado 2, del Código Civil.

Alega que presentó la solicitud de concurso voluntario el cuatro de octubre de dos mil cuatro, un mes después de que entrara en vigor la Ley 22/2.003, y que, por ello, la calificación de aquel como culpable se había basado en una valoración del comportamiento por él ejecutado con anterioridad a la vigencia del referido texto legal, lo que considera es contrario a las reglas de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables - artículo 9, apartado 3, de la Constitución Española - y, al fin, al correcto sentido del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003.

SÉPTIMO. Ha señalado el Tribunal Constitucional, en la interpretación del artículo 9, apartado 3, de la Constitución Española, que si " la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles ", con implicaciones " no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales " - sentencia 127/2001, de 4 de junio -, nada impide que aquel dote a las leyes del ámbito de retroactividad que considere oportuno, cuando no se trate de aquellas a las que se refiere el citado precepto - sentencias 271/1981, de 20 de julio -, ya que el límite de la retroactividad " in peius " de las leyes no es general, sino limitado a las " ex post facto " sancionadoras o las restrictivas de derechos individuales - sentencias 8/1982, de 4 de marzo, y 6/1983, de 4 de febrero -.

Ello sentado, el artículo 172, apartado 3, cuya indebida aplicación se denuncia en el motivo, carece de la naturaleza sancionadora que le atribuye el recurrente, dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - deriva de serles imputable - por haber contribuido, con dolo o culpa grave - la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de Restaurante Asador Vizcaya, SA, en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

En definitiva, tal como ha sido aplicada por la Audiencia Provincial, la mencionada norma cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del ámbito de aquellas que en el motivo se dicen infringidas. Las cuales, además identifican su supuesto de hecho desde un punto de vista sustancialmente distinto, a los efectos de aplicarle la regla "tempus regit actum".

En la sentencia 953/2007, de 26 de septiembre, en relación con otro precepto de una estructura más objetiva que la señalada en el motivo, como es la del artículo 105.5 de la Ley 2/1995, declaramos que la naturaleza sancionadora del mismo sólo puede admitirse en un sentido impropio, puesto que si es cierto que la responsabilidad por deudas sociales que, en él, se impone al administrador que omita promover la disolución de la sociedad, constituye una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor, ésta persigue la protección " de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores - solidarios -, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse - y liquidarse -, cuando ello era lo procedente ". También declaramos que esa función protectora de los intereses de los acreedores sociales, impedía calificar la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traducía en que no correspondiera considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza.

Por último, la referencia que el motivo contiene al artículo 4, apartado 2, del Código Civil no está justificada, ya que el Tribunal de apelación no recurrió a la analogía para integrar el ordenamiento jurídico positivo.

El motivo se desestima.

OCTAVO. El Tribunal de apelación, como se señaló al principio, al declarar la responsabilidad del ahora recurrente y cuantificar la condena impuesta al mismo en aplicación del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, restó de la suma señalada por el Juzgado de lo Mercantil el importe del pasivo existente al cerrarse el ejercicio social correspondiente al año dos mil uno, con el argumento de que el mencionado administrador de hecho no podía ser responsable de la situación anterior al inicio de su actividad de gestión en la sociedad, luego declarada en concurso.

En el cuarto y último motivo de su recurso de casación, don Juan Manuel denuncia la infracción de los mismos preceptos señalados en el tercero - esto es, los artículos 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal, 4, apartado 2, del Código Civil, y 9, apartado 3, de la Constitución Española -. Alega que, en la determinación del importe de la condena que le fue impuesta, el Tribunal de apelación incurrió en error en la valoración de la prueba de documentos y en una contradicción entre los argumentos que explican su decisión.

El motivo se desestima, ya que no es función del recurso de casación la revisión de la valoración de la prueba ni del cumplimiento de los requisitos internos de la sentencia.

NOVENO. La desestimación del recurso determina la aplicación de la regla del vencimiento objetivo sancionada en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]