Mercantil. Concurso de Acreedores. Naturaleza de los créditos por sanciones impuestas por la TGSS a la sociedad concursada con posterioridad al concurso pero derivadas de incumplimientos laborales anteriores a dicha declaración. Son créditos concursales y no contra la masa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2011.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. En el marco del concurso de acreedores de una sociedad mercantil, declarado el 15 de abril de 2005, la TGSS formuló demanda incidental de impugnación de la clasificación de créditos realizada por la administración concursal, con la pretensión, apoyada en los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 LCon, de que se reconociera como crédito contra la masa, y no como concursal, el que tenía por importe de 7 212,16 euros (que no se discute), por sanciones impuestas a dicha sociedad derivadas de incumplimientos laborales cometidos en los meses de enero, febrero, marzo y mayo de 2004, al tratarse, a su juicio, de créditos nacidos en el momento de recaer la resolución sancionadora, de fecha 27 de mayo de 2005, y por ende, posterior a la declaración del concurso.

2. El Juzgado rechazó dicha pretensión y declaró el carácter concursal del crédito litigioso, al hacer coincidir el nacimiento del crédito con su devengo y este, con el momento en que se produce el hecho -incumplimiento- determinante de la ulterior sanción (esto es, enero a mayo de 2004), pero no con la sanción misma, con valor únicamente a efectos de su exigibilidad. La sentencia negó que fueran de aplicación al caso los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 LCon en la medida que el supuesto de hecho de ambos tiene en común la necesidad de que el crédito surja posteriormente a la declaración del concurso, lo que no acontece, y además, en el relación con el primero, en que el crédito litigioso no deriva de la actividad empresarial o profesional del empresario sino de su comportamiento incumplidor previo a la declaración de concurso.

3. La AP desestimó el recurso de la TGSS y confirmó la sentencia apelada con similares argumentos a la hora de descartar la aplicación al caso de los preceptos invocados, en síntesis, a) que el devengo del crédito por sanciones se produce cuando el concursado incurre en el incumplimiento o infracción que determina la imposición de dicha sanción, y no, como sostenía la actora-apelante y ahora recurrente, en el momento de recaer la resolución administrativa sancionadora, la cual operaría como condición suspensiva para que dicha obligación sea exigible, pero sin valor o naturaleza constitutiva de dicha obligación; b) que la tesis contraria no encajaría con la aplicación retroactiva de la norma más favorable, y c) atendiendo razones de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que fijar el devengo en el momento de recaer la resolución sancionadora hace depender la calificación del crédito sobre una decisión unilateral de la Administración Pública.

4. Contra dicha sentencia formula recurso de casación la parte actora y apelante, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional fundado en la aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años.

SEGUNDO.- Enunciación de los motivos primero y segundo de casación.

El primer motivo se introduce con la fórmula: «Infracción del artículo 84.2.5º de la LCon, en relación con los artículos 1, 22.5, 23.1b, 48, 51 y 52 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), con los artículos 1, 4 y 20 del RD 928/1948, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios por cuotas de la Seguridad Social, y con los artículos 1.1 b) y 74 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social».

El segundo motivo se introduce con la fórmula: «Infracción del epígrafe 10º del artículo 84.2 de la LCon » Frente al criterio de la AP de considerar que el crédito reconocido a la recurrente por las sanciones impuestas tiene su origen en los incumplimientos laborales que se encuentran en el origen de aquellas, los cuales, por ser previos a declararse el concurso, determinan la naturaleza concursal y no contra la masa del crédito en cuestión, la tesis defendida por la TGSS, favorable a reconocerle este segundo carácter, se apoya nuevamente en los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 LCon (el segundo, con carácter subsidiario) y parte en todo caso de considerar que la declaración o resolución administrativa sancionadora tiene carácter constitutivo de la obligación y del crédito por sanción, de tal manera que hasta que no recayó dicha resolución, en fecha posterior al concurso, el crédito no había nacido a la vida del Derecho. Esta consideración implicaría su reconocimiento como crédito contra la masa, bien al amparo del supuesto previsto en el ordinal 5º del artículo 84.2 LCon, por tratarse de créditos generados después de la declaración del concurso por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del empresario (entendida en sentido amplio), bien al amparo del supuesto contemplado en el ordinal 10º del mismo precepto, por tratarse de obligaciones nacidas de la ley en fecha posterior a la declaración del concurso.

El primer motivo debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán.

TERCERO.- Calificación de los créditos por sanciones.

A partir de las SSTS de 1 de septiembre de 2009 [RC n. º 253/2007 ] y 20 de septiembre de 2009 [RC n. º 202/2007 ], constituye doctrina de esta Sala que los créditos contra el deudor por retenciones por IRPF correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, así como los créditos por IVA igualmente devengados en momento anterior, constituyen créditos concursales, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso. En ambos casos la Sala entiende aplicable el criterio del devengo y no de la exigibilidad del crédito, con fundamento en los artículos 20 y 21 LGT que sitúan el nacimiento de la obligación tributaria principal en la realización del hecho imposible.

Según esta doctrina, y en lo que ahora interesa, el carácter de obligación legal de dichos créditos no comporta alteración alguna en cuanto a la determinación del momento de su nacimiento, que, según la legislación concursal, es lo relevante en orden a determinar su carácter concursal o contra la masa, en garantía del mantenimiento del principio de igualdad entre los acreedores del concursado.

No obstante, los principios y peculiaridades del Derecho administrativo sancionador vedan la posibilidad de aplicar de forma automática la citada doctrina para resolver la cuestión de la correcta clasificación de los créditos por sanciones, cuando, pese a ser impuestas con posterioridad al concurso, dimanan de infracciones cometidas con anterioridad al mismo. Son aspectos que conducen a esa conclusión los siguientes: a) el acto de abonar una sanción, entendida como acto de gravamen que disminuye la esfera jurídica del sancionado, no tiene parangón con la liquidación de un impuesto sino con la directa privación de un derecho o imposición de un deber consecuencia del ejercicio por la Administración de su potestad punitiva; b) en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración han de respetarse principios comunes a todo derecho sancionador, como son los de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, culpabilidad, proporcionalidad y personalidad de la sanción, retroactividad de la más favorable e imposibilidad de sancionar dos veces el mismo hecho (artículos 127 a 138 LRJAPPAC). Como manifestación del principio del legalidad al que se refiere el artículo 25.1 CE, común a todo el Derecho sancionador, surge la necesidad de que estén tipificadas legalmente tanto las infracciones, esto es, la conducta (acción u omisión) desvalorada o transgresora, conculcadora del bien jurídico que se pretende proteger, como la sanción o consecuencia jurídica, o reacción del ordenamiento ante esa trasgresión; c) la previsión legal de la sanción que ha de corresponder a un determinado ilícito no se traduce en su imposición automática, ex lege [por ministerio de la ley], por la mera constancia de la existencia de la conducta tipificada como infracción administrativa. Para que la sanción exista y sea válida, se hace preciso que su imposición sea el resultado de un procedimiento legal o reglamentariamente establecido, durante cuya tramitación se han de respetar las garantías antes mencionadas, especialmente la presunción de inocencia y el derecho de audiencia o contradicción. Esta exigencia se recoge con carácter general, para todo procedimiento administrativo sancionador, en los artículos 137 y siguientes de la LRJAPPAC, que expresamente alude al derecho del administrado a ser informado «de los hechos que se le imputen» y «de las infracciones que tales hechos puedan constituir», en clara prueba de que ni siquiera la infracción puede tenerse por existente mientras no recaiga resolución que así lo declare. Cuando de infracciones en el orden social se trata, resulta de aplicación el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, norma que, en evidente demostración del carácter autónomo de la sanción respecto de la infracción de la que dimana, regula el procedimiento sancionador y el de liquidación de las cuotas de la Seguridad Social como dos cauces independientes (artículos 1 y 13); d) consecuentemente, con independencia del posible crédito derivado de la sanción, esta no es condición suspensiva de eficacia de una obligación anterior, nacida con la infracción tipificada, sino que es un acto administrativo que tiene valor constitutivo en sí mismo. Así se explica que el artículo 21.1, apartado a) del referido Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, se refiera a la necesidad de que se haga constar en la notificación de la resolución sancionadora pecuniaria el importe de misma, el plazo, lugar y forma de ingreso en periodo voluntario y, asimismo, «la prevención de que, transcurrido dicho período sin efectuarse el ingreso y de no haberse interpuesto, en su caso, el correspondiente recurso ordinario, se devengará inmediatamente el recargo de apremio e intereses de demora y se procederá al cobro y, en su caso, ejecución, por el procedimiento administrativo de apremio que corresponda, salvo en los supuestos del apartado 2 art. 25 ».

Más allá de las indicadas singularidades del Derecho Administrativo sancionador, la no aplicación al caso de la referida doctrina favorable a tomar en consideración el momento del nacimiento de la obligación (que, en puridad, cuando de sanciones se trata, conduciría a entender que nace con la sanción, no con la infracción, por el carácter constitutivo de aquella, congruente con la salvaguarda del principio de presunción de inocencia) encuentra apoyo también en razones de tipo concursal. Y así, la controversia que aquí se suscita debe resolverse en atención, singularmente, a los principios que rigen en materia concursal, entre ellos, el principio de igualdad entre acreedores, dado que, precisamente en aras a salvaguardar esa igualdad, esta Sala ha declarado que procede una interpretación restrictiva de los créditos contra la masa, pues lo contrario aboca a dar un trato diferenciado al crédito principal respecto del que reciben en la ley los intereses y los recargos. Desde esta óptica, a la hora de calificar un crédito a efectos de la LCon, no ha de confundirse la sanción con la obligación (crédito en su vertiente activa) de la que dimana.

Lo anteriormente expuesto aconseja resolver la cuestión de la clasificación de los créditos por sanciones atendiendo, no al momento del nacimiento de la obligación, sino al momento de comisión de la conducta sancionada, por ser esta la determinante del régimen aplicable también a la sanción, en congruencia, de una parte, con los principios rectores de la potestad sancionadora, entre ellos el de irretroactividad, que imposibilitan sancionar conductas que no estuvieran ya tipificadas en el régimen vigente al tiempo de su comisión, y, como se anticipó, también con una interpretación restrictiva de los créditos contra la masa, en aras a salvaguardar la igualdad entre los acreedores. En esta línea se encuentra la STS de 23 de febrero de 2011 [RC n. º 1627/2007 ], dictada también en un supuesto de calificación de créditos por sanciones.

Tal y como viene reiterando esta Sala en aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso (SSTS de 22 de octubre de 2007, 3 de junio de 2009 [RC n. º 1389/2006 ] y 25 de noviembre de 2010 [RC n. º 505/2005 ], no puede producir el efecto de casar la sentencia de segunda instancia un motivo o recurso que no determine una alteración del fallo recurrido, por más que no se compartan las razones que condujeron a este.

B) Las razones expuestas determinan el rechazo del recurso y la confirmación de la decisión desestimatoria de apelación, si bien por razones distintas de las dadas por la AP.

En efecto, no pueden compartirse los razonamientos de la sentencia recurrida por los motivos siguientes:

a) En primer lugar, porque no parece lo más idóneo trasladar principios rectores, e instituciones como la condición suspensiva de eficacia, propias del derecho privado de obligaciones, al ámbito del Derecho sancionador, presidido, como se ha visto, entre otros, y esencialmente, por los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, de los que deriva la necesidad que ninguna obligación surja para el presunto infractor sino hasta el momento en que recae una resolución que aprecie tanto su participación en la comisión del ilícito, como su culpabilidad.

b) En segundo lugar, porque obvia que la sanción que se impone, en este caso por la infracción de deberes laborales, no tiene una finalidad restitutoria o resarcitoria del daño patrimonial ocasionado a la Administración acreedora a resultas de la conducta infractora (esto es, por la falta de ingreso y retención de las cuotas), sino que en ella prima su finalidad punitiva y represora de comportamientos no aceptados por la norma, lo mismo que en la sanción penal priman finalidades retributivas, de prevención y disuasorias, que, aunque compatibles con ella, nada tienen que ver con la responsabilidad civil ligada al ilícito.

c) En tercer lugar, porque, en puridad, y en contra de lo que pudiera pensarse, tampoco la calificación del crédito como contra la masa queda a voluntad o decisión unilateral de la Administración Pública, en la medida que esta no puede dilatar sin consecuencias el inicio y la resolución del expediente sancionador, ya que el correcto ejercicio de la potestad sancionadora presupone un procedimiento sancionador en el que se respeten los plazos de tramitación, y cuya omisión determina la extinción de la infracción y el archivo del expediente (artículo 20.3 RD 928/1998, de 14 de mayo).

Sin embargo, y pese a lo dicho, ha de respetarse en esta sede la conclusión a que llegó la AP en atención a la doctrina mencionada sobre la necesidad de clasificar el crédito derivado de la sanción en atención al momento en que se produjo el hecho infractor (en este caso, la infracción laboral definida como tal en el tipo legal), pero no porque fuera el momento de nacimiento de la obligación, sino, esto es lo importante, por ser determinante del régimen aplicable a esta. Y en el caso enjuiciado se ha acreditado que la infracción tuvo lugar con anterioridad a declararse el concurso (falta de ingreso en tiempo y forma de las cuotas y falta de presentación de los documentos de cotización, así como retención indebida de las cuotas obreras correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y mayo de 2004, siendo el auto de declaración del concurso de 15 de abril de 2005), por más que la sanción recayera en fecha posterior. En consecuencia, el crédito surgido a favor de la recurrente por importe de 7.212,16 euros ha de considerarse como concursal.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]