Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.
SEGUNDO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1. Enunciado y desarrollo del motivo
16. El primero de los motivos del recurso casación se enuncia en los siguientes términos: Al amparo del artículo 477.1 LEC.- Infracción del artículo 147 de texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aplicable para resolver cuestiones objeto de proceso.
17. En su desarrollo, la recurrente afirma que la sentencia recurrida infringe el artículo 147.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que las circunstancias del caso demuestran que se pretende convertir una sociedad industrial cerrada, que opera en un sector regulado, en una holding o una tenedora de acciones, como se pone de manifiesto en el informe del Consejo de Administración justificativo de la propuesta de modificación del artículo 2 de los estatutos sociales.
18. Partiendo de tal premisa, la recurrente sostiene que la conversión de una sociedad industrial u operativa en una sociedad holding es una modificación sustancial del objeto social determinante del derecho de separación de la accionista disconforme.
2. Valoración de la Sala
2.1. El objeto social.
20. La exigencia de constancia del objeto también fue objeto de atención por vía reglamentaria de tal forma que: el artículo 1.3º del Real Decreto de 17 de febrero de 1848 para la ejecución de la Ley de 28 de enero impuso como contenido necesario de las escrituras de constitución de las compañías mercantiles por acciones la determinación del "objeto ó ramo de industria ó de comercio, á que exclusivamente ha de dedicarse la compañía"; el 37 del Reglamento Interino para la organización y régimen del Registro Mercantil, aprobado por Real Orden de 27 de diciembre de 1885, por remisión al 151 del Código de Comercio la indicación de "las operaciones á que destine su capital"; la circunstancia 5ª del artículo 112 circunstancial del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 la expresión de "las operaciones á que destine su capital"; el artículo 102.b) del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto de 14 de diciembre de 1956 la identificación de " la clase de operaciones a que se dedique la sociedad"; el artículo 117.1 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1597/1989 de 29 diciembre la "determinación precisa y sumaria de las actividades que lo integren", y el 117.1 del Reglamento de 1996 que se haga constar "el objeto social (...) determinando las actividades que lo integren".
2.2. El derecho de separación.
21. Como peculiar fórmula de tutela de la minoría frente a la capacidad de los capitales de dominio para imponer por el juego de las mayorías y sin necesidad de pacto con los minoritarios, la modificación del objeto social, nuestro sistema autoriza a los disidentes a romper el vínculo con quiebra de la regla de irreversibilidad de la inversión y del principio de integridad del patrimonio de la sociedad, y de forma similar a la prevista en el artículo 2437 del Código Civil italiano -"[i ] soci dissenzienti dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell'oggetto o del tipo della società, o il trasferimento della sede sociale all'estero hanno diritto di recedere dalla società e di ottenere il rimborso delle proprie azioni..." (Los socios que se hayan opuesto al acuerdo de cambio de objeto o del tipo social, o al traslado de la sede social al extranjero tienen el derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones....)-, que constituye el precedente del artículo 85 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 a tenor de cuyo párrafo 4º "[c]uando la modificación consiste en el cambio de objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo tendrán el derecho de separarse de la sociedad y de obtener el reembolso de las acciones propias...", de donde pasó al articulo 147 del texto refundido de 1989, a cuyo tenor "cuando la modificación de los estatutos sociales consiste en la sustitución del objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrán el derecho de separarse de la sociedad".
2.3. Objeto social vs. forma de explotación del objeto.
22. No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye "la actividad", ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.
23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio:
1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.
2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos.
25. De las indicadas premisas cabe deducir:
1) Que en aquellos supuestos en los que la sociedad procede a tomar participaciones o realizar simples "inversiones de participación" en sociedades del mismo sector en el que actúa la inversionista, en cuyo caso no existe sustitución de empresa, constituyendo simples actos de ejecución de la actividad -en este sentido, mientras por un lado la sentencia de 9 mayo 1986 afirma que la inversión en una compañía "que pertenece prácticamente a la demandada en su totalidad y que, según la documentación aportada tiene por objeto el comercio y distribución, entre otros, de productos alimenticios, cuales los de la ahora participada" no modifica o altera el objeto social, sino que contribuye al objeto social, por otro el artículo 2361 del Código Civil italiano, dispone que " L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell'atto costitutivo, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dall'atto costitutivo" (No está permitida la compra de participaciones en otras empresas, aunque esté prevista de forma genérica en el acto constitutivo, si por el volumen y el objeto se modifica sustancialmente el objeto social especificado en el acto constitutivo).
2) Por el contrario, cuando la previsión estatutaria es realizar "directamente, la distribución de energía eléctrica", la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una "sustitución de la actividad" de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la "sustitución del objeto", con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la "sociedad isla", sustituir la "explotación directa" de una actividad industrial por la "explotación de acciones y participaciones" sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital- al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio.
2.4. Informe del Consejo de Administración.
26. En el caso enjuiciado, resulta revelador de la trascendencia real de la pretendidamente "mínima modificación estatutaria" el informe del Consejo de Administración en justificación de la propuesta de modificación del articulo 2 de los estatutos sociales, al indicar entre otros extremos los siguientes: C.E.C.S.A. se ha visto obligada a recabar autorización administrativa (...) cada vez que ha adoptado la decisión de participar en sociedades dedicadas a actividades comprendidas en el apartado b) del artículo 2 de los Estatutos.
La solicitud de tales autorizaciones (...) puede llegar a entorpecer, por razones de oportunidad, cualquier toma de participación en sociedades tendentes a la realización de estas actividades indirectas (...) Para llevar a efecto esta política de diversificación de Inversiones se ha planteado por el órgano de administración la reestructuración de la Compañía mediante la creación de un grupo de empresas. Ello, conllevaría básicamente trasladar la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad (...)
De esta forma, quedaría la actual C.E.C.S.A. como la sociedad cabecera de un holding empresarial, con empresas participadas dedicadas a las actividades comprendidas en el objeto social que se Considerara oportuno acometer y desde luego participando en esa nueva sociedad cesionaria de la rama de actividad energía eléctrica (...) Como primer paso de este proceso es preciso realizar una leve modificación o concreción del objeto social, que conlleva necesariamente la reforma del artículo 2 de los Estatutos Sociales" 2.5. Conclusión.
27. En el presente caso en el que pese a tratarse de una sociedad anónima, la desinversión de los socios minoritarios está dificultada por tratarse de una sociedad cerrada, la modificación estatutaria constituye una sustitución o reemplazo del objeto social como lo evidencia el " traslado de la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad", transformando una sociedad industrial en una sociedad holding que de la explotación de una actividad industrial pasa a administrar acciones o participaciones, sin que a ello sea obstáculo que la participada desarrolle su actividad en el mismo sector del mercado, máxime cuando la singularidad de la actividad es determinante de su sumisión a un control que se trata de eludir precisamente mediante una alteración estatutaria cuya transcendencia permite calificarla razonablemente de "sustitución del objeto" que no se ve difuminada por la existencia de un objeto plural de escasa incidencia real en la actividad de la sociedad.
28. En consecuencia procede estimar el motivo y con él el recurso de casación, ya que:
1) Es irrelevante que el objeto social sustituido sea el originariamente pactado u otro diferente, ya que la norma no exige tal requisito.
2) Es intrascendente el hecho de que el socio disidente tuviese intención de transmitir sus participaciones antes -en la contestación se alude a los tratos con don Romualdo -, y con independencia de que se modificasen los estatutos sociales, ya que el fracaso de la venta no transforma en abusivo el ejercicio del derecho de separación.
3) El hecho de que el socio en su momento interesase que el acuerdo fuese de "sustitución del objeto" y no su "modificación", no constituye un acto propio de reconocimiento de que la alteración estatutaria no tiene aquella naturaleza, ya que no es dudoso que su posición se habría visto reforzada si en el propio acuerdo se hubiese explicitado formalmente que la alteración tenía tal alcance.
4) La norma no condiciona el ejercicio del derecho a la efectiva sustitución del objeto real con o sin acuerdo -lo que no es objeto de este litigio-, sino a la adopción de determinados acuerdos sociales (en este sentido se pronuncia la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010), al extremo de que la sentencia de 23 de enero de 2006 rechaza que la revocación del acuerdo de sustitución no desactiva el derecho de separación.
5) Reconocido el derecho de separación a los accionistas "que no hayan votado a favor", es irrelevante que la demandante no concurriese a la junta general en la que se adoptó el acuerdo litigioso.
6) Carece de fundamento legal la pretensión de que el disidente impugne el acuerdo del que discrepa por el hecho de que fuese calificada como "modificación" lo que en realidad era una "sustitución", ya que ello no comporta que el acuerdo -que es lo impugnable- sea contrario a la ley, se oponga a los estatutos o lesione, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
29. No se opone a esta conclusión la tesis mantenida en la sentencia 196/1996, de 18 de marzo de 1996 ya que, aunque la argumentación fuera de su contexto pudiera apoyar la tesis de la hoy recurrente:
1) Se trata de un obiter dicta en un supuesto en el que no se ejercitó el derecho de separación, sino el de impugnación del acuerdo de la venta de la totalidad de activos y pasivos de la sociedad demandada.
2) En el que la Sala califica de "difuso alegato integrador de su desarrollo" lo que se denunciaba era que en el orden del día "no se anunciaba con la debida claridad" el cambio de objeto.
3) La sentencia sostuvo que la exigencia de claridad en el orden del día quedó plenamente cumplida y era plenamente conocida y con todo detalle por todos los socios.
4) El propósito de los demandantes era forzar a un grupo de accionistas a pagar un mayor precio del que ofrecían terceros interesados.
30. Tampoco resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia 944/1998, de 20 octubre ya que:
1) Se trata de un caso totalmente diferente en el que se impugnó un acuerdo de modificación de estatutos por defectos en la convocatoria.
2) La sentencia se limitó a afirmar que no se produce modificación o ampliación del objeto social de una sociedad anónima cuando, al adaptar sus Estatutos sociales a la nueva normativa de dichas sociedades, la nueva redacción que se dé a los mismos se limite estricta y exclusivamente a concretar, con la debida y necesaria especificación, las actividades que integran el expresado objeto social.
TERCERO: PRONUNCIAMIENTOS COMPLEMENTARIOS
31. Asumida la instancia por esta Sala, debemos pronunciarnos sobre las peticiones complementarias suplicadas en la demanda referidas a la condena de la sociedad demandada al pago del valor de las acciones, a la rectificación del Registro Mercantil, y a la condena al pago de intereses.
32. No habiéndose cuestionado que el derecho de separación, en su caso, se ha ejercitado en tiempo y forma, procede condenar a la demandada al pago del valor de las acciones determinado por el procedimiento previsto en el artículo 147.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.
33. Suplicada la declaración de que la inscripción 53ª, Hoja SE- 11704, folio 123, Tomo 2875, es errónea, y ha de ser rectificada mediante una nueva inscripción en la que se haga constar que el acuerdo social, acompañado de la declaración los administradores de haberse reembolsado las acciones de «HEREDEROS DE ROBERTO MMM, S.L.» que ha ejercitado el derecho de separación, se inscriba el Registro Mercantil de Sevilla, en la Hoja registral abierta a la sociedad demandada, SE-11704, previa amortización de las acciones reembolsadas y reducción del capital social, con todos los efectos legales y económicos inherentes, la misma deviene improcedente ya que no se han reembolsado tales acciones, sin perjuicio de que una vez cumplidas las exigencias contenidas en el artículo 147.3 de la Ley de Sociedades Anónimas se proceda a la oportuna inscripción..
34. No habiéndose interesado en el proceso la condena al pago de cantidad alguna, carece de apoyo la pretensión de condena al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia en primera instancia, al constituir presupuesto para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la condena al pago de una cantidad de dinero líquida.
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