Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional es condenatoria del acusado por un delito de agresión sexual. Formaliza una impugnación la acusación particular que denuncia, en un único motivo, la inaplicación, al hecho probado, del art. 180.5 del Código penal "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del Código penal, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas".
El motivo se formaliza por error de derecho lo que implica un absoluto respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la subsunción realizada y, en este caso, la acusación recurre la falta de aplicación al hecho de la agravación por el uso de medios peligrosos en la realización del hecho delictivo tipificado en el delito de agresión sexual. En definitiva, la aplicación del art. 185.5 Cp.
En la interpretación de este tipo agravado, hemos reiterado la necesidad de realizar una interpretación que evite lesionar el principio "non bis in idem", al contemplar dos veces el mismo contenido intimidatorio, uno para la agresión sexual y otro para castigar el empleo de un medio peligroso. Así en la STS núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, recordamos que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, (STS núm. 722/2001, de 25 de abril y STS núm. 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).
Para esta interpretación, obviamente restrictiva de la agravación, como corresponde a la aplicación de la norma penal, ha de tenerse en cuenta que el legislador, aunque emplee el término "hacer uso", lo concreta con la potencialidad de causar la muerte o lesiones agravadas por el resultado especialmente lesivo, es decir, el legislador penal prevé que, como consecuencia de la acción, en este caso del empleo de un medio peligroso, éste debe ser susceptible de causar un daño especialmente grave, las lesiones de los arts. 149 y 150 y la muerte de la víctima. De esta forma, continua la Sentencia que transcribimos, considera como objeto de protección no solo la libertad sexual, sino la vida y la integridad física. No basta, por lo tanto, que los medios empleados en la intimidación sean peligrosos, es necesario que su uso concreto en la acción puedan causar tan graves resultados", Por ello, se decía en la STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre, que: "lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación".
El legislador penal, en la reforma del Código penal, operada por la LO 30/1999, suprimió del tipo agravado la exigencia "especialmente" del medio peligroso, lo que suponía una específica valoración del medio y su consideración no sólo como peligroso sino un aditamento sobre la gravedad y peligro del medio.
En todo caso, la supresión de este elemento valorativo de restricción sugiere una interpretación menos restrictiva. Ahora bien, no ha de olvidarse que la penalidad derivada de la agravación, de doce a quince años, la pena del homicidio, aconseja una interpretación acorde con los principios de proporcionalidad, sin olvidar la vigencia del non bis in idem, que conlleva la necesaria separación entre elemento de intimidación y el uso de medios peligrosos, que el tipo agravado concreta en la potencialidad de concretas lesiones agravadas o la muerte. En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (STS núm. 1991/2000, de 19 de diciembre; STS núm. 752/2002, de 29 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS núm. 752/2002).
En la STS 843/2008, de 5 de diciembre, dijimos para la aplicación de la específica agravación no basta la mera exhibición "pues lo determinante no es el instrumento sino el uso que el sujeto haga del mismo... debe apreciarse cuando se usa desencadenando además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física". En nuestra jurisprudencia hemos aplicado la agravación cuando la navaja ha sido colocada en zonas corporales en las que, además de la intimidación, la víctima ha podido temer por su vida o su integridad física y no sólo su libertad. (SSTS 13.10.1999, 28.4.2003, 28.1.2005).
En el mismo sentido la STS 96/2006, de 7 de febrero, en la que se argumenta sobre la aplicación del tipo agravado por el uso de medios peligrosos y su incidencia en los principios de interdicción "non bis in idem" y de proporcionalidad, y se afirma su aplicación cuando "el arma se usa contra una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque no se materialice la agresión, evidenciando mas ostensiblemente el propósito agresivo del autor y sintiendo el ofendido mas de cerca el peligro que sobre él se cierne.
Consecuentemente, la interpretación de la agravación, acorde con la tipicidad del art. 180.5 Cp, e informada de los principios que rigen en la interpretación de la norma penal, requiere que el uso se concrete en la utilización de armas susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones de los arts. 149 y 150 del Código penal. Esta redacción típica ha resuelto antiguas concepciones sobre esta agravación en la que bastaba el empleo de un arma para la subsunción en la agravación propiciando interpretaciones subjetivas en las que lo relevante era el contenido intimidatorio derivado del empleo de un arma, con independencia de que fuera real o simulada, pues lo relevante era la intimidación realizada. La redacción típica de la agravación, en la redacción vigente, exige que el arma empleada sea potencialmente lesiva, no sólo como efecto intimidatorio, sino a la integridad física.
En el relato fáctico se declara probado que el acusado, que tenía antecedentes penales por delito de agresión sexual, se introdujo en el interior del vehículo de la víctima a la que colocó el cuchillo que llevaba en el cuello y a la que obligó a que se dirigiera a un descampado que le indicó. Tras bajarse ambos del vehículo, "empuñando el cuchillo que portaba" la exigió la realización de una felación. En ese momento, ante la oposición de la víctima se produjo un forcejeo en el que la acusada cayó al suelo, y el cuchillo también cayó. El acusado se puso encima de la víctima, realizó la agresión sexual y la acusada, pudo reincorporarse y coger el cuchillo del suelo y poner en fuga al agresor. La acusada sufrió lesiones restándole una secuela "perjuicio estético ligero".
La sentencia impugnada afirma que no es de aplicación el tipo agravado por el uso de medios peligrosos porque al tiempo de la agresión el cuchillo se había caído y no lo llevaba encima el agresor. Sin embargo ese argumento cede ante la conceptuación del delito de agresión sexual como delito complejo, compuesto de dos actos, el agresivo y la realización de actos de naturaleza sexual, cuya concurrencia conjunta determina el tipo penal de la agresión sexual. Lo determinante para la aplicación del tipo penal es que el uso no sea meramente exhibitorio para realizar la intimidación, sino que en el hecho se ponga en concreto peligro como consecuencia de su uso. El relato es claro en esa realización del peligro, el acusado lo coloca en el cuello de la víctima y con él le exige la realización del acto de contenido sexual. El forcejeo posterior supone que la víctima cae al suelo el acusado, encima de ella, logra alcanzar su objetivo.
En el supuesto objeto de la casación se usa el arma, no solo como exhibición, sino que el autor entra de improviso en el coche que conduce la víctima. Esa entrada, sorpresiva, junto a la expresión de que arrancase, colocando el cuchillo en el cuello de la víctima, es subsumible en la tipicidad de la agravación en la medida en que ese uso del arma va más allá de la intimidación, ya producida por la irrupción violenta y sorpresiva del acusado en el vehículo de la perjudicada, incrementando, de forma relevante, la intimidación ya producida que va dirigida a la agresión sexual al tiempo que eleva el riesgo contra la vida y la integridad física al usar un elemento vulnerante y capaz de producir la muerte y lesiones especialmente graves.
La circulación por "distintas calles" hasta un descampado es sugerente de un delito de detención ilegal por el que no ha sido acusado.
Consecuentemente procede estimar el motivo opuesto por la acusación particular e imponer una pena de 13 años y 6 meses de prisión, atendiendo a la pena prevista y a la concurrencia de la agravación por reincidencia, penalidad que se impone en su extensión mínima.
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