Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011.
CUARTO. La falta de motivación.
El segundo motivo denuncia la infracción del Art. 218.2 LEC, por falta de motivación de la sentencia recurrida. Se dice que la no adopción de la medida pedida está fundada en la ausencia de un hogar permanente y ello afecta a los niños de corta edad y alega que ya no se da esta circunstancia, porque el más pequeño tenía más de cinco años en la fecha de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal apoya este motivo del recurso, porque entiende que las razones para la denegación de la guarda y custodia compartida son las mismas que habían sido desechadas en la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 octubre 2009, que anuló la de la Audiencia Provincial por falta de motivación y porque no se ha tenido en cuenta la edad actual de los niños. Además, la nueva decisión se basa en dos dictámenes de psicólogos que no han examinado a nadie y que afirmaron no tener gran experiencia en esta institución. Por ello concluye el Ministerio Fiscal que "no cabe duda que carece de fundamentación y la expuesta no es la adecuada para garantizar el interés superior de los menores".
La parte recurrida entiende que no se ha producido tal violación, dados los argumentos expuestos en la sentencia.
El motivo se estima.
La anterior sentencia de esta Sala, 623/2009, de 8 octubre, recaída en el mismo litigio, contenía el siguiente razonamiento, que ahora se reproduce y se incorpora a esta sentencia: "La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE.
Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (STS 14 abril 1999). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la motivación [...] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones[...](STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998, 39/1997, 109/1992, entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el Art. 469.1, 2º LEC, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones (Art. 476.2,4 LEC).
Aplicando estos argumentos, la anterior sentencia concluía que se había producido una falta de motivación en la decisión del Tribunal de apelación, que vuelve a repetirse en la ahora recurrida.
En efecto, la sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 22 marzo 2010, incluye los argumentos alegados en la anterior y recogidos de su decisión de 29 diciembre 2004, para que pueda procederse a acordar la guarda y custodia compartida que se limita a reproducir, pero que no aplica en la resolución del caso objeto del recurso. La decisión actualmente recurrida añade a este razonamiento otra resolución de la propia sección 6ª, de 10 enero 2006, de acuerdo con la cual "la figura de la custodia compartida es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional".
Esta motivación no es suficiente para justificar la negativa a la revocación de la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia de primera instancia y ello por las siguientes razones: a) porque no se expresa de forma clara cuáles son las circunstancias que llevan a revocar la adopción de esta medida para los dos hijos pequeños de la pareja. Solo se refiere a las relativas a su edad, que, por otra parte, ha impedido el examen de los niños; b) porque el domicilio de los progenitores es conocido y, además, está próximo; c) porque la propia sentencia reconoce que la guarda y custodia compartida proporciona "un alto nivel de satisfacción de la menor cuando está con cada uno de sus progenitores, sintiéndose feliz en cada uno de los contextos familiares" y aunque no constan pruebas directas en relación a los otros hermanos, dado que los informes se efectuaron sin haber examinado a dichos menores, no es comprensible que la guarda y custodia compartida fuera conveniente únicamente para uno de los hijos y no para los demás. De aquí que el argumento acerca de la conveniencia de no separar a los hermanos resulta absolutamente reversible, ya que parte de una base inexistente, la de la diferente conveniencia de la medida para cada uno de los niños, que no se conoce al no haberse efectuado un examen de los mismos en el momento de dictarse la segunda sentencia.
QUINTO. Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.
La estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al apreciarse la falta de motivación de la sentencia recurrida, produce los siguientes efectos:
1º La exención del examen de los demás motivos del recurso.
2º La anulación de la sentencia recurrida.
3º Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 476.2,4 LEC, esta Sala debería ordenar que se repusieran las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la vulneración, dado que se ha producido la misma infracción que en la sentencia originaria, es decir, la falta de motivación, esta Sala entiende que debe aplicar lo dispuesto en la Disposición final 16, 7ª LEC, al haberse recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el Art. 469.2 LEC, por lo que debe dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.
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