Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011.
SÉPTIMO. La interpretación del art. 92 CC.
En cambio, debe estimarse el segundo motivo, basado en la necesidad de interpretar una norma, el Art. 92 CC, con menos de cinco años de vigencia, dada la reforma que dicho artículo experimentó en 2005.
Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010.
Por ello la interpretación del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
OCTAVO. Los argumentos de la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida explicita, como ya había hecho la sentencia anulada, las que denomina "condiciones que se requieren para una exitosa guarda compartida", que son: "muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de la personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación o divorcio; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de la custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres". Algunos de estos criterios vienen a coincidir con los enumerados en la STS 623/2009; algún otro, como el acuerdo de los progenitores en este sistema de guarda, es contrario a lo establecido a lo establecido en el Art. 92 CC, que permite acordarla aun cuando ambos progenitores no coincidan en ello, con las cautelas exigidas en el propio art. 92 CC. Pero en cualquier caso, debe entenderse que la sentencia recurrida efectúa esta relación, repetimos, coincidente con la anulada, con la finalidad de utilizar estos criterios en un conjunto, sin primar uno con exclusión de los demás.
Pues bien, la conclusión a que llega a partir de esta enumeración resulta inconexa con el propio razonamiento. En efecto:
1º Se admite que la guarda compartida resulta beneficiosa para la hermana mayor, por lo que "no existiría inconveniente dado el grado de adaptación que manifiesta a uno u otro de los progenitores".
2º A continuación, afirma que los hermanos Carlos y Doroteo, dada "su corta edad", requieren un "hogar más permanente", y ello aunque ambos progenitores vivan en Bruselas "y tengan domicilios próximos". Los criterios que se manejan, se utilizan para evitar la guarda compartida, debiendo recordarse que la STS de esta Sala de 11 marzo 2010 rechazó el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos.
3º A partir de lo anterior, la sentencia recurrida aplica el criterio de no separar a los hermanos, cuando la Audiencia no ha comprobado si este tipo de guarda era o no beneficioso para los hermanos Carlos y Doroteo, de modo que para proteger el hipotético interés de estos dos niños, se perjudica el de la hermana mayor, sin una base para ello.
4º En el procedimiento figuran tres informes: el de la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia de Alicante, en relación a las medidas provisionales, y que es favorable a la guarda y custodia compartidas; un segundo, firmado por el Dr. Cosme, con abundantes citas doctrinales, que es contrario a este tipo de guarda, y un tercero, de otro psicólogo, relativo a una serie de crisis sufridas por Dª Tarsila. Asimismo figura el informe del Ministerio Fiscal, de 28 octubre 2005, que considera beneficioso para el interés de los hijos menores de edad la adopción de la medida de la guarda y custodia compartida. Debe recordarse que en la sentencia recurrida solo se han tenido en cuenta los informes presentados a instancia de parte y ni tan solo se ha valorado el contenido del presentado por el psicólogo del Juzgado de familia.
NOVENO. Estimación del segundo motivo del recurso.
La estimación del motivo segundo del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, de fecha 22 marzo 2010 determina en parte la de su recurso.
Procede anular y casar la sentencia recurrida y reponer la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 10 de Alicante, de fecha 15 noviembre 2005, cuyo fallo atribuyó la guarda y custodia compartida de los niños Daniela, Carlos y Doroteo a ambos progenitores.
Respecto del documento presentado por el recurrente D. Pedro Jesús con su recurso de casación, esta Sala no lo admite porque se trata de un escrito que se refiere a hechos posteriores al enjuiciado, y ello sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta en ejecución de sentencia, porque, además, las medidas tomadas en los procedimientos de este tipo, pueden ser modificadas en juicios posteriores, según las nuevas circunstancias.
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