Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 12 de julio de 2011. (1.195)
SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en primer lugar en la inexistencia del tipo del art. 227.1º y 3º del CP, sosteniendo que ninguna de prueba de cargo se ha practicado sobre la existencia de capacidad económica del acusado a efecto de atender la prestación de alimentos de sus tres hijos, siendo un elemento del tipo penal la prueba debe corresponder a la acusación.
Al respecto debemos sostener conforme a reiterada Jurisprudencia, en orden a la prueba de los elementos integrantes del delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal, que castiga el impago de las prestaciones económicas establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de procedimientos matrimoniales por separación, divorcio o nulidad del matrimonio, a la acusación le basta con probar la existencia y procedencia de la prestación económica y el impago, con la temporalidad típicamente establecida de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, correspondiendo en todo caso a la defensa la prueba de descargo, eso es, la imposibilidad de cumplir la prestación por carecer de recursos económicos suficientes, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.
Y así señala el Tribunal Supremo en su STS de 13 de febrero de 2001 que "el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP de 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (B.O.E. 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".
Pero, como señala la citada STS, "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión". Con ello viene a ratificar la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos es prueba de descargo que corresponde a la Defensa del acusado, no a la acusación. No pudiendo acogerse el primer motivo del recurso.
(...)
Pretende el apelante basar dicho error en la valoración de la prueba en las contradicciones de la denunciante en el plenario y argumentando haber interpuesto el proceso penal de forma maliciosa a efecto de coaccionar o presionar al acusado. Los argumentos no pueden acogerse se relata en el recurso la situación económica de la demandante perjudicada lo cual entiende este tribunal es irrelevante a efecto de valorar la culpabilidad del acusad. Se alega que la vivienda en la que reside el acusado es sufragada por su actual esposa vivienda que manifestó pagaba un alquiler de 2200 euros alegando que su esposa percibe un salario (sorprendentemente de la empresa de la que es administrado el acusado y que manifiesta estar en situación de crisis económica) de 3000 euros netos, se alega que no percibe emolumentos desde su enfermedad cardiovascular y que es ayudado por su madre desde Argentina. Los argumentos no pueden ser acogidos tal como indca el Juzgador de Primera Instancia, en ningún momento se ha acreditado la falta de capacidad, más bien al contrario, constan acreditadas la existencia de numerosas obras de arte, el pago de alquiler de vivienda que difícilmente puede ser sufragado únicamente por su esposa, a ello debe añadirse el hecho de que el acusado no haya instado procedimiento de modificación de medidas en el procedimiento civil, a mayor abundamiento el Juzgador,- auxiliado de la inmediación de la que carece este Tribunal por ser prueba personal-, a pesar de lo manifestado por el recurrente da credibilidad a la denunciante quien sostiene lo que e comunican sus hijos sobre el nivel de vida del padre, asimismo se considera acreditado que el acusado en ningún momento ha relatado a la ex esposa su falta de capacidad económica para hacer frente a la prestación. Nada acredita el acusado respecto de que su enfermedad haya repercutido en su nivel de vida más alla de la existencia de la misma.. Dicho lo anterior, las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.
Por tal razón procede desestimar el motivo.
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