Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 5ª) de 15 de julio de 2011. (1.194)
SEGUNDO: En cuanto al abuso de superioridad han de desestimarse los motivos alegados.
El abuso de superioridad requiere como elementos los siguientes: a) 1, exista un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora derivada ya de la existencia de los medios utilizados para agredir, como ocurriría en el caso de empleo de armas o instrumentos peligrosos y a) 2, que dicha superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin llegar a eliminarlas, lo que patentiza su proximidad con la agravante de alevosía, de ahí que también se le llame "alevosía menor".
b) Como elementos de naturaleza subjetiva se exige que b) 1, que dicha situación de superioridad sea conocida, querida y aprovechada por el agresor para cometer más fácilmente el delito y b) 2 que ese desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no sea inherente al delito que se comete, y ello tanto porque tal superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y forma parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias concretas el delito debiera haberse realizado así.
Por tanto no se exige que la situación de superioridad haya sido conocida y aceptada por el autor o autores antes de la realización del delito, puesto que tal como acaece con la alevosía, la misma puede ser, anterior o coetánea al hecho, cuando surge en el transcurso de la acción ya iniciada.
El Tribunal Supremo así lo ha entendido y la ha apreciado entre otras en las siguientes sentencias:
a) STS 664/2002 de 11 de Abril que la aplicó en el caso de un robo con tirón a mujer de 75 años a la que se le arrebata el bolso, haciéndole caer.
b) STS 1057/2003 de 15 de Julio, víctima de 66 años y agresor de 30 años que penetra de madrugada en la casa del primero.
c) STS1630/2003 en caso de desproporción numérica en caso de robo con violencia.
d) ATS 626/2002 de 13 de Marzo de 2002 en ataque de dos personas a la víctima que se valía de unas muletas para robarle.
e) STS 295/2004 de 10 de Febrero en el caso de cinco agresores y una sola víctima.
f) STS 1438/2003, tres agresores que obligan a la víctima a introducirse en un coche y la llevan a varios cajeros automáticos.
(TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 28 Dic. 2010).
En el caso que nos ocupa, existía una evidente superioridad de los acusados con respecto a las personas que se encontraban en las dos joyerías, teniendo en cuenta que en los dos casos eran tres hombres los que se enfrentaban a uno solo y el hecho de que tal dato fuera conocido con anterioridad o fuera percibido en el momento de cometer el delito resulta intrascendente, puesto que lo importante es que, conociéndolo en el momento de realizarlo, los acusados decidieran aprovecharse de esa situación sabiendo que ello disminuía la capacidad de defensa de las víctimas.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.
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