Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2011. (1.053)
OCTAVO. 1. En el motivo cuarto alega, sin cita de precepto procesal alguno, la infracción de ley consistente en la inaplicación de la modalidad de la complicidad. Argumenta sobre el particular que la ejecución de funciones de vigilancia con ocasión de la recogida de la sustancia estupefaciente ha de incardinarse en una mera complicidad. Y en lo que concierne al transporte en coche para ir a buscar el paquete de cocaína, insiste de nuevo en el tema del desconocimiento de la razón real del viaje, ignorancia que ya quedó desvirtuada en los fundamentos precedentes.
2. En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004, 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 "-.
También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS 384/2009, de 13-4); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (STS 5/2009, de 8-1).
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" (STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005, de 31 de enero).
En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre, se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".
La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero, después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal, según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal.
3. La traslación de la jurisprudencia precedente al caso concreto aquí enjuiciado impide acoger la tesis de la complicidad que sostiene el recurrente. Pues no solo se reseña en la sentencia que el acusado realizó algunos actos de vigilancia en la localidad de Guadalupe, sino que, sobre todo, trasladó hasta allí desde Madrid a la persona que iba a recoger la cocaína para destinarla al tráfico, transporte que, según se ha reiterado en su momento, ejecutó con conocimiento de la trascendencia que tenía y del objetivo que se proponía Hugo.
La amplitud con que está concebido el tipo penal y la pluralidad de verbos rectores que definen la conducta delictiva en el art. 368 del Código nos llevan a entender que el acusado ejecutó actos que han de subsumirse en la autoría del favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes. A fin de cuentas, el acusado iba a recoger la droga con Hugo y a transportarla después en el vehículo. De modo que iba a ejecutar actos directos de transporte de la sustancia aunque quien dispusiera definitivamente de la misma no fuera él sino Hugo, que era el encargado de darle curso en su salida natural de distribución a terceros.
El motivo resulta así inatendible.
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