Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2011. (1.052)
SEXTO. (...) 2. Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; y 191/2010, de 9-2, y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga.
Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
3. Al proyectar los criterios precedentes al caso concreto se aprecia que sí se da el supuesto de la tentativa. En efecto, el examen de la narración de hechos probados permite comprobar que el recurrente no había convenido acuerdo alguno con la persona que remitió la sustancia estupefaciente desde Argentina para colaborar en el transporte o entrega de la cocaína cuando esta llegara a España. La sentencia de instancia dice que al acusado lo llamó otro coacusado amigo suyo, Cornelio, para que transportara en su vehículo hasta la localidad cacereña de Guadalupe a la persona que iba a hacerse cargo de la sustancia estupefaciente. De modo que solo colaboró en la actividad delictiva a partir de que la droga llegó a España y nunca se comprometió o estipuló su intervención con anterioridad a la remisión de la sustancia.
Pues bien, si a ello le sumamos que ni él ni las personas que viajaban en el coche que pilotaba el propio recurrente llegaron a disponer del paquete con la sustancia estupefaciente debido a que resultó frustrada la entrega, y que, además, la policía ya tenía controlada la sustancia estupefaciente en virtud de una resolución judicial previa al viaje a Guadalupe, solo cabe concluir que el acusado no dispuso de la sustancia estupefaciente ni de forma personal ni de forma mediata, por lo que se dan en el presente caso todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para excluir la consumación del delito del art. 368 del C. Penal.
Así las cosas, procede aplicar solo la tentativa del delito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16 en relación con el art. 62, ambos del C. Penal.
Se estima pues este motivo y se reserva para la segunda sentencia la individualización de la nueva pena que corresponde al recurrente.
No hay comentarios:
Publicar un comentario