Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011. (1.030)
PRIMERO.- 1.- El primero de los motivos se construye afirmando que el recurrente evitó la consumación del homicidio ya que la víctima "está viva gracias a la solicitud de ayuda que pudo realizar" utilizando el terminal telefónico que el mismo facilitó.
Ciertamente tal argumento lo esgrime por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración de la Garantía constitucional de presunción de inocencia. Y tal denuncia se justifica en la ausencia de análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad.
No solamente es hoy el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el cauce adecuado para la denuncia de infracciones de preceptos constitucionales. Más relevante es que el argumento del motivo se corresponde en realidad con un defecto de subsunción de datos de hecho en la norma legal, lo que debería hacerse valer por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cualquier caso, conforme al contenido del derecho a la tutela judicial que alcanza al ejercicio del recurso, debemos resolver conforme a lo realmente alegado. Es decir sobre si el hecho, tal como es declarado probado, autoriza o no la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal que el recurrente solicita.
Por otra parte el reproche de falta de prueba de cargo -que tendría cauce en la denuncia de vulneración de presunción de inocencia- cabe considerarlo como referido a la afirmación de que no fue el comportamiento del recurrente el que impidió el resultado letal.
2.-
El Tribunal de instancia, en menos de doce líneas, -el sexto párrafo del fundamento jurídico segundodescarta la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal porque no estima concurrente un "desistimiento activo" y porque "si el acusado no acabó con la vida de la Sra. Marisa , ello no fue debido a un comportamiento activo de evitación". Estima que los hechos constituían una "tentativa acabada".
Sobresale la falta de exposición de las razones por las que en la sentencia no se atribuye a la libre voluntad del recurrente el hecho -que sí se declara probado- de que el mismo facilitara el terminal telefónico a la víctima para solicitar la ayuda que conjuró eficazmente el riesgo de muerte de su víctima.
Omisión de referencias subjetivas que son paralelas a la ausencia de cualquier otra en sede de hechos probados, a la voluntad homicida del autor de las lesiones, olvidando que tal aserto es de clara naturaleza histórica y constituyen de la base fáctica del delito de homicidio.
Corresponde pues ahora examinar si lo alegado en el motivo respecto a la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal debe o no ser cogida.
3.- El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.
Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.
Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal.
Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.
Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultado y en la segunda de evitación de consumación, no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.
El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.
Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.
Ese es el sentido de la norma en el lenguaje que emplea. Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal.
El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.
En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.
Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.
Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa.
En este sentido resulta ilustrativa la doctrina establecida en nuestra Sentencia 804/2010 de 24 de Septiembre, resolviendo el recurso: 10178/2010, en la que dijimos: esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.
De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." (art. 16.1 CP), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena (art. 62 CP), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..." En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.
Y también cabe citar lo ya advertido en la Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero, resolviendo el recurso: 10512/2008 que: esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, con la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen.
4.- Los hechos "dados" como probados proclaman que el recurrente "asestó varias puñaladas" a su víctima causándole lesiones.
Omite proclamar probado que esas lesiones, por sí solas, bastarían para producir la muerte de la víctima. Este dato lo proclama la sentencia, con no cuidada técnica, en sede de fundamentación jurídica. Allí dice que era "imposible la supervivencia de la Sra. Marisa de no haber recibido asistencia médica". Como ya dejamos apuntado, tampoco en la declaración de hechos probados se afirma que el recurrente buscaba causar la muerte de la víctima. Pero a ello dedica buena parte de la fundamentación jurídica.
Se trata de valorar si, aún dando por concurrentes la voluntad homicida y la eficacia de los actos para causar la muerte, concurre también un comportamiento libre y voluntario en el acusado al que se pueda atribuir trascendencia eficaz de evitación del resultado de muerte, y, como consecuencia jurídica la exoneración de responsabilidad penal impuesta en el artículo 16.2 del Código Penal. Y ello en la doble perspectiva, de vulneración de presunción de inocencia en cuanto al aspecto fáctico - comportamiento y eficacia- de la realidad del actuar del autor y a la subsunción del mismo en la citada norma penal que, al no ser aplicada implicaría la vulneración a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Integrando el relato de hechos probados con lo que se añade en sede de fundamentos jurídicos, hemos de partir de la siguiente premisa: el acusado, tras apuñalar a su víctima, de manera que objetivamente se puso en riesgo la vida de la víctima y subjetivamente se buscaba privarla de ella, la dejó "tumbada en el suelo del dormitorio, ensangrentada y sin poder moverse". Durante horas, pese a facilitarle agua, no solicitó ayuda limitándose a requerirla para que ella no gritara. En tal situación la víctima habría llegado a morirse Sin embargo, pasadas varias horas, el acusado decide cambiar de actitud y pone en marcha un procedimiento dirigido a interrumpir el proceso que estaba llevando a la muerte a su víctima. Para ello comienza por facilitarle un terminal telefónico desde el cual la víctima solicitó la ayuda de terceros -compañeros de trabajo, policía y servicios médicos- y, una vez activados, el acusado franqueó el acceso a la vivienda de aquellos, que lograron conjurar el riesgo de muerte con la asistencia médica que llevó a la curación de la víctima, con las secuelas que se dicen en la sentencia.
Tal premisa fáctica nos permite establecer las siguientes conclusiones jurídicas: a) el acusado realizó los actos de ejecución objetivamente suficientes para causar la muerte de la víctima, conforme a lo que a tal efecto se propuso; b) la víctima no falleció; c) la causa próxima de que tal resultado de muerte no se produjera fue la asistencia médica recibida.
Tal asistencia no habría sido posible en modo alguno de no preceder la acción del acusado de facilitar a la víctima la petición de tal ayuda. Tal acto se erige en causa anterior, pero con relevancia de conditio sine qua nom del salvamento; d) pese a la parquedad de la sentencia, no cabe duda de que tal decisión del acusado es, por un lado, fruto de su libre voluntad, y, por otro, no tenía otra finalidad acreditada diversa de la implícita de poner en marcha el procedimiento asistencial de salvífica consecuencia.
Es decir el acusado evitó voluntariamente que la víctima falleciera y con ello la consumación del delito de homicidio.
Dado que ello implica que no ha de responder criminalmente del delito de homicidio, no tiene ya sentido preguntarse si la tentativa homicida había sido o no acabada, en terminología doctrinal de innecesario uso, o si el grado de ejecución fue mayor o menor o cual fue la importancia del peligro que para la vida de la víctima representaron las puñaladas propinadas por el acusado.
El motivo ha de estimarse con la consecuencia de establecer la sanción que corresponda por razón del delito que sin embargo resultó consumado: el delito de lesiones previsto en el artículo 150 del Código Penal, tal como diremos en la sentencia que dictaremos a continuación de esta de casación.
La cuestión fue suscitada en la instancia y recibió una negativa en la sentencia ahora recurrida.
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