Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 7 de diciembre de 2011 (D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ).
SEGUNDO.- (...) Como razonábamos en anteriores sentencias de problemática similar a la presente: "La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990, entre otras" (STS de 25/6/2009).
"De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" (STS de 17/12/2008).
O como se razona en la STS de 4/6/2007: “el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba (Sentencias de 5 de enero de 1935, 28 de enero de 1944, 12 de abril de 1945, etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971, 9 de junio de 1986, 18 de mayo de 1988, 22 de mayo de 1991, 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000, etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código Civil, pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954, 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994. De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995, entre muchas otras), "grave" (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994, etc.),"esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 26 de enero de 1996, 6 de octubre de 1997, 11 de abril de 2003, etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias de 25 de noviembre de 1983, 19 de abril de 1989, etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias 22 de marzo de 1985, 24 de septiembre de 1986, etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato (Sentencias de 23 de febrero de 1995, 10 de mayo de 2000, 25 de febrero, 11 de marzo y 15 de octubre de 2002, entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico (Sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin”".
TERCERO.- En el presente al hallarnos ante la venta de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma una estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada, en su condición de promotora, constructora, vendedora.
Es por ello, que se reflejó en el contrato suscrito una estipulación contractual, en la que se hacía constar que la terminación y entrega de la vivienda se haría aproximadamente treinta y seis meses después de la fecha de obtención de la licencia de edificación, que en el caso sería el 20 de enero de 2009.
La utilización del término "aproximadamente", implica que las partes no elevaron la observancia de dicho término a condición esencial del contrato, que, además, de haber sido así, suele acompañarse de la adición de una cláusula resolutoria expresa, que convierte en fundamental un pacto de tal naturaleza. Ahora bien, de ello no puede concluirse, racionalmente, que la obligación de entrega quede al arbitrio de la parte demandada (lo que además prohibe el art. 1256 del CC), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo, junto con el adverbio "aproximadamente", cuyo significado es cercano, que dista poco en el tiempo o en el espacio, de corta diferencia, no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo. Sin que ello implique ni se permita atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora.
O dicho de otra forma, la obligación de entrega no era esencial, en el plazo pactado; pero tampoco permite, atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora recurrente. El simple retraso, la mera mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, salvo que sea de tan intensidad, dentro de la economía del contrato, que a la entidad demandante no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito. Por último, únicamente indicar, que en todo caso el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin contractual.
Teniendo en consideración todo lo antes expuesto, ciertamente en el momento de la presentación de la demanda tal momento estaríamos en presencia de un mero retraso, dado que los contratos se conciertan entre las partes los días 28 de abril de 2006 y 25 de mayo de 2006, y según lo pactado, las obras deberían terminarse aproximadamente el 20 de enero de 2009, y efectivamente fueron concluidas en el mes de abril y junio de 2009, por lo que en ese momento, conforme a lo antes expuesto, no cabría la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato por la parte vendedora, y fueron definitivamente concedidas las licencias de primera ocupación correspondientes, obviamente por considerar el Ayuntamiento que lo efectivamente ejecutado era conforme a la licencia inicial y a la legislación urbanística, siendo susceptibles de entrega a los compradores.
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