Civil – Familia. Procesal Civil. Reconvención. Cuando el demandado en un procedimiento matrimonial desee que se establezcan medidas reguladoras de tal situación que no hubiesen sido solicitadas en la demanda, y no puedan adoptarse de oficio (p. ej. Pensión compensatoria), deberá formularse reconvención explícita.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 3ª) de 7 de diciembre de 2011 (D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA).

TERCERO.-   La pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda, sin formular reconvención.- La sentencia de instancia no entró a conocer de la pretensión implícita formulada por doña Constanza, relativa al establecimiento de una pensión compensatoria a su favor. La razón de tal negativa radica, según la referida resolución, en no haberse formulado reconvención a la hora de contestar a la demanda, por lo que dado el carácter dispositivo de la pensión compensatoria y lo establecido en los artículos 406 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no podía pronunciarse sobre tal solicitud. Pronunciamiento frente al que se alza doña Constanza, sosteniendo que el artículo 770 se viene interpretando de forma pacífica en el sentido de que no es necesario formular reconvención para accederse a una petición de establecimiento de pensión compensatoria realizada en la contestación a la demanda, porque ninguna indefensión se causa al demandante.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La denominada pensión compensatoria o pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 del Código Civil  es un derecho de naturaleza dispositiva. Debe solicitarse expresamente en la demanda que se fije una pensión compensatoria a su favor, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal. Si no se pide, no puede el Juzgado instaurarla. En el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (por ejemplo la pensión compensatoria, alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar), que deben solicitarse por los interesados; y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad), que el Juez debe determinar aunque no lo hayan interesado las partes. El Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  en cuanto a los elementos de derecho dispositivo, pudiendo las partes renunciar a su instauración, modularla en cuanto a su cuantía máxima y mínima, o su duración temporal. No afecta al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos. Al tener la finalidad de mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio, voluntariamente puede no ejercitarse [sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 (Roj: STS 292/2010, recurso 501/2006) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos), 17 de julio de 2009 (Roj: STS 4821/2009, recurso 1369/2004), 10 de marzo de 2009 (Roj: STS 1130/2009, recurso 1541/2003) y 2 de diciembre de 1987 (Roj: STS 8855/1987  y RJ Aranzadi 9174), entre otras muchas].

2º.- Se conoce por reconvención explícita cuando, una vez contestada la demanda, con su correspondiente separación entre los hechos y los fundamentos de Derecho, se deduce en el mismo escrito, claramente diferenciada, una nueva demanda, contra el demandante (aunque ahora se admite también contra posibles litisconsortes del actor), sobre una cuestión conexa con el objeto del litigio, con una petición distinta a la mera absolución. Por el contrario, se considera implícita cuando no se hace esa separación en el escrito de contestación, y en el suplico, además de solicitarse en su caso la desestimación de la demanda, se realiza una petición nueva y distinta, que necesariamente supone un pronunciamiento judicial declarativo o condenatorio.

La tendencia legislativa de los últimos años es la de no admitir reconvenciones implícitas, por los problemas que plantea. Así, el artículo 46 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, que regulaba el juicio de cognición, exigía que la reconvención fuese explícita, con la debida separación de hechos, fundamentos de derecho y suplico. El artículo 406.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil claramente rechaza la admisibilidad de una reconvención implícita, cuando establece que ésta se realizará a continuación de la contestación, y además ha de acomodarse a las reglas del artículo 399; es decir, con indicación de quién reconviene, contra quién se reconviene, cuáles son los hechos, sus correspondientes fundamentos de Derecho, y una petición.

Al no haberse formulado reconvención con las menciones del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debidamente separada de la contestación a la demanda, no estamos en presencia de una reconvención explícita. La petición de que se dicte sentencia absolviendo de la demanda y aprobando el cuaderno particional que se presentaba por la demandada es una reconvención implícita. Por lo que fue correctamente rechazada a trámite por la Juzgadora de instancia en la audiencia previa; y ningún pronunciamiento puede realizarse sobre su contenido en la sentencia.

3º.- Del contenido de la regla 2ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  se deduce que, cuando el demandado en un procedimiento de divorcio desee que se establezcan medidas reguladoras de tal situación que no hubiesen sido solicitadas en la demanda, y no puedan adoptarse de oficio, deberá formularse reconvención explícita, que deberá adoptar los formalismos que para la demanda prevé el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como establece con carácter general del artículo 406 del mismo texto procesal. En aplicación de dicha norma se viene declarando judicialmente que tanto las pretensiones de establecimiento de pensiones compensatorias solicitadas por vez primera en la contestación, como la solicitud de una prestación alimenticia a favor de hijos mayores de edad que continúen vivienda en el domicilio familiar y a expensas de sus padres, deben encauzarse como reconvención explícita, expresa y separada.

El artículo 91 del Código Civil enumera los supuestos en que el Juez adoptará de oficio alguna de las medidas, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del mismo, sin que en dicha enumeración referida al dictado de las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, se encuentre la pensión compensatoria. La ausencia de petición expresa en forma de reconvención impide al tribunal entrar a conocer de la solicitud. En tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 4 de noviembre de 2011 (Roj: SAP CC 787/2011), Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de octubre de 2011 (Roj: SAP B 11020/2011), Audiencia Provincial de Huesca de 30 de septiembre de 2011 (Roj: SAP HU 359/2011), Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de septiembre de 2011 (Roj: SAP PO 2283/2011), 21 de julio de 2011 (Roj: SAP PO 1944/2011) y 16 de Septiembre del 2010 (Roj: SAP PO 2093/2010), Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de septiembre de 2011 (Roj: SAP VA 1161/2011), Audiencia Provincial de Burgos de 6 de septiembre de 2011 (Roj: SAP BU 756/2011), Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2011 (Roj: SAP M 9430/2011), y las de la Audiencia Provincial de Ourense 23 de febrero de 2011 (Roj: SAP OU 137/2011) 28 de marzo de 2007 (Roj: SAP OU 54/2007) 28 de marzo de 2007 (Roj: SAP OU 45/2007). Criterio que es igualmente mantenido por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de La Coruña, en sus sentencias de 14 de septiembre de 2007 (Roj: SAP C 2478/2007) por la Sección 3ª, en la de 30 de noviembre de 2010 (Roj: SAP C 3309/2010) por la Sección 4ª, y en la de 24 de octubre de 2007 (Roj: SAP C 2906/2007) por la Sección 5ª.

En sentido contrario, no constituye propiamente una reconvención implícita las peticiones que se realicen en la contestación a las demandas en procesos matrimoniales, en cuanto a medidas que deban adoptarse de oficio [regla 2ª, d) del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ], conforme establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 (Roj: STS 177/2011, recurso 665/2007).