Civil – Familia. Procesal Civil. Crisis matrimoniales o de parejas. Régimen de visitas y estancias con los hijos menores. Incongruencia. Cuando se trata de relaciones paterno-filiales, el Juez nunca puede incurrir en incongruencia "ultra petita" ni "extra petita", pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de "ius cogens" derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 2ª) de 20 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO ACIN GAROS).

CUARTO.- En la alegación segunda de su recurso dice la recurrente que la sentencia, con alteración del principio dispositivo o de rogación, introduce en sede de vacaciones y visitas unos parámetros nuevos que, no habiendo sido planteados por ninguno de los litigantes ni por el Ministerio Fiscal, no han podido ser argumentados o defendidos por ella:

A) Una primera incongruencia resultaría, según la demandada, en tema de las vacaciones de la Semana Blanca, que se otorgan completas al padre a pesar de que este solicitó en su demanda que fuesen para la madre, y de Semana Santa, que se otorgan cada año al padre no obstante haber solicitado un régimen rotatorio. Una segunda cuando, excediéndose de lo solicitado por las partes, amplia los fines de semana con los puentes escolares que puedan unirse a los mismos, y cuando permite al padre que los fines de semana mensuales no sean alternos, avisándolo previamente. Y otra cuando le reconoce la posibilidad, previa propuesta y aprobación por el juzgado, de "recuperar los días no disfrutados por cualquier causa", añadiéndolos al periodo vacacional o de Navidad, decisión que se dice contradictoria con lo establecido en el FJ 1º, en el que el incremento de los días de vacaciones cuando por cualquier razón no se realicen las visitas se prevé únicamente para el caso de haber mediado desplazamiento a Marbella del Sr. Ovidio, diciéndose también que es igualmente contradictoria con lo solicitado por el actor en su demanda, en la que se dice que "Las visitas dependerán de la posibilidad de desplazamiento del padre, quien podrá recuperar el fin de semana no disfrutando el siguiente fin de semana".

En este punto señalar que cuando se trata de relaciones paterno-filiales, el Juez nunca puede incurrir en incongruencia "ultra petita" ni "extra petita", pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de "ius cogens" derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menor aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado (STC 120/84 de 10 de diciembre y SSTS 2-12-87 y 16/7/04). Que es lo que en el caso ha sucedido con las vacaciones de la Semana Blanca y Semana Santa, con las que el Juez ha querido compensar los tiempos de que el padre se ve privado intersemanalmente, acumulándolos a las vacaciones y favoreciendo el interés de la menor, que es, tal y como ella desea, estar con su padre el mayor tiempo posible. Igualmente, con la posibilidad de que los fines de semana no sean alternos, instrumento destinado a facilitar al padre el aprovechamiento de los puentes escolares, que permitirán periodos de convivencias más largos y favorecerán además la relación con su familia extensa. Y con la posibilidad de "recuperar los días no disfrutados por cualquier causa", cuya justificación, visto el historial de la ejecución, ha quedado demostrada en autos.