Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).
UNDÉCIMO.- (...) 4.- La Jurisprudencia ha venido traduciendo a una uniforme doctrina los requisitos que impone para la agravación el precepto citado (artículo 22.2 del Código Penal). En lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima. (Vid STS de 19 de julio de 2011 resolviendo recurso 10304/2011 y las allí citadas).
A su vez, partiendo de la referencia al modo de operar, la calificación de una acción como alevosa se vincula a tres criterios: a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, se encuentre en condiciones de articular defensa, cual es el caso paradigmático del niño.
En todo caso, como recordábamos en la Sentencia antes citada, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada, aunque es compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación.
Cuando, específicamente, la modalidad de alevosía que se discute es la denominada sorpresiva una doctrina reiterada de esta Sala considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito.
Pero esa riña previa no excluye la estimación de la agravante si: a) en el curso de la misma se produjo un cambio cualitativo relevante, bien en los procedimientos bien en los medios que, en la nueva situación, se emplean, y b) cuando la situación anterior ya había concluido, pues, en caso de solución de continuidad de la inicial disputa, la nueva situación hace que la agresión pueda considerarse sorpresiva.
De ahí que en la Sentencia antes citada hayamos dicho que "... es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido.
En el mismo sentido nos pronunciamos en la STS de 13 de mayo de 2011 resolviendo el recurso 10856/2010, en la que también excluimos la agravación por alevosía porque en el momento de ejecutar la agresión del cuchillo ya se encontraba delante un vecino de la zona, que había sido llamado por la encargada del local de peluquería. Por lo cual, la situación de indefensión que pudiera darse en un primer momento se había ya transformado de forma sustancial, tanto por la desaparición de la situación de sorpresa inicial como por la ayuda que ahora podía prestar a la agredida el vecino que se hallaba delante.20 A tal doctrina se acomoda correctamente la sentencia recurrida al valorar que la situación de eventual persistencia en la pelea era esperable por la víctima cuando salió del local, y que, además, la víctima, cuando fue mortalmente apuñalada, se encontraba en compañía de otras personas que procuraron su defensa, siquiera con poco éxito dada la superioridad física y de medios de que disponían los agresores.
Los motivos se rechazan.
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