Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).
OCTAVO.- En el motivo octavo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración del artículo 154 del Código Penal por no aplicación.
Se basa el motivo en que debió considerarse que el acusado se limitó a participar en una riña tumultuaria.
No cabe su estimación. En primer lugar porque no cabe solicitar la casación de la sentencia por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si para ello se argumenta desde premisas de hecho que difieren de la reflejada en la declaración de hechos probados. Y, en segundo lugar porque dicha declaración describe una situación diversa de la típica que requiere el precepto invocado.
En efecto, en la Sentencia de18 de Noviembre del 2009 resolviendo el recurso nº 728/2009 reiterábamos la doctrina de las Sentencias de este Tribunal Supremo Sala Segunda nº 486/2008 11 de julio que citaba las SSTS 703/2006, 3 de julio y 513/2005 de 22 de abril, y conforme a la cual el delito previsto en el art. 154 del CP configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:
a) que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones;
b) que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual;
c) que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes;
d) así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó (cfr. STS 86/200, 31 de enero), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión.
En el caso que ahora juzgamos el hecho probado predica que los cuatro acusados actuaron de acuerdo en causar daño a la víctima, y que todos le agredieron, y que conocían que otros del grupo portaban navajas y que sabían de su eventual uso, con una de las cuales se causó la herida mortal. Lo que, como dijimos en el examen del motivo del recurso del Ministerio Fiscal lleva a calificarles a todos ellos de autores conocidos de la muerte que se les imputa.
Por ello este motivo es rechazado.
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