Procesal Civil. “Ficta confessio”. Características y requisitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 3ª) de 2 de diciembre de 2011 (D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA).

SÉPTIMO.- No declaración de confeso de la demandante.- Por último, muestra el recurrente su queja porque no se hubiese tenido por confeso al representante legal de "Construcciones Pita Graña, S.A.", que no compareció al acto del juicio verbal.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...».

Pero debe tenerse en consideración que el párrafo segundo de dicho precepto establece que «en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior».

De lo anterior se deduce que son características de la denominada "ficta confessio":

(a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo "podrá", y no un mandato imperativo.

(b) La admisión tácita de hecho por el litigante incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas (artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

(c) No puede tenerse por reconocidos hechos ("por confeso" en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha mediado alguna excusa previa para no comparecer (artículo 292.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como puede ser la procedencia de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial (artículo 313 del mismo texto legal), teniendo en consideración el domicilio de la parte, o los perjuicios que el desplazamiento puede ocasionarle (artículo 169.4).

(d)

(e) Se requiere que la citación se haya practicado bien personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en este caso ha de tenerse un mínimo de certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.

(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.

Este último requisito es el que más polémica ha causado, especialmente en el ámbito del juicio verbal.

El párrafo segundo del artículo 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en la citación (para juicio) se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 ". Sin embargo, el párrafo siguiente matiza que "la citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos" .

La aparente contradicción entre ambos párrafos se ha solventado estableciendo que, salvo que se quiera dejar parcialmente vacío de contenido el párrafo tercero (entendiendo que debe limitarse a los testigos), debe entenderse que cuando se pretenda interrogar a un litigante, para que pueda establecerse una admisión tácita de hechos es preciso que se le haya citado expresamente a tal efecto, y no genéricamente para el acto de la vista.

Como destaca la doctrina, en el juicio verbal, cuando las partes hubieren designado Procurador que los represente en la vista, no están obligadas a comparecer personalmente, y como la prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las otras, en el acto de la vista, el único modo en que podrá asegurarse la personal presencia del litigante contrario para ser interrogado es haciendo uso de las facultad que otorga el artículo 440 en su tercer párrafo, es decir, solicitando expresamente la citación de la parte adversa para ser interrogada.

Cuando esa concreta citación no se hubiera realizado, sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podrá igualmente proponerse y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no será posible ante su incomparecencia hacer uso de la admisión de  hechos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo que se concluye que no puede utilizarse por el tribunal la «ficta confessio» cuando la parte no ha sido citada «expresamente» para ser interrogada, pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440.1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440.1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida «ficta confessio» .

2º.- No habiendo solicitado la parte la citación expresa de la actora para ser interrogada, nunca podría tenerse por confesa a "Construcciones Pita Graña, S.A.".

Sólo puede tenerse por reconocidos hechos en los que el incomparecido haya intervenido personalmente, y además que le sean enteramente perjudiciales.