Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Custodia compartida de los hijos menores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 12ª) de 16 de febrero de 2012 (D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ).

TERCERO.- La cuestión central de este proceso, en definitiva, no es la cuestión económica, que tiene un carácter accesorio, sino que se centra en la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental que fue establecido por la sentencia de divorcio de 17.5.2007, confirmada en apelación por esta sala por la sentencia de 27.5.2008.

El demandado ha sostenido desde el inicio su convicción y voluntad de que fuera implantado un régimen de coparentalidad, puesto que el menor ha entrado en una edad que necesita una relación más estrecha con el padre y se encuentra muy fuertemente vinculado al mismo. De esta forma sostuvo en la primera instancia tal proposición, que al ser denegada reitera en la alzada.

La sentencia de primera instancia valora positivamente la predisposición paterna a mantener una relación más frecuente y extensa con el hijo menor, y procede a ampliar el régimen de estancias del hijo con el padre (la hija Alba que ya ha alcanzado la mayoría de edad, guarda serias diferencias con el padre y no mantiene una buena relación con él), pero no acuerda la custodia compartida al entender que no concurren los requisitos legales, esencialmente por no haberse acreditado que los progenitores compartan criterios educativos comunes.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia, al mantener el sistema establecido y descartar de plano la pretensión del padre de que se le atribuya la custodia o de que ésta se establezca en forma compartida, no se plantea la viabilidad de otros sistemas posibles que debieron ser analizados con mayor profundidad, especialmente por cuanto el criterio esencial para establecer el sistema de custodia ha de ser el interés y beneficio del menor.

A la vista de las pruebas practicadas y especialmente de los informes del SATAF, se alcanza la conclusión de que los cuidados del menor pueden quedar garantizados plenamente con una custodia compartida. El vínculo afectivo con los dos progenitores es sólido a tenor de lo que se expone en los referidos informes lo que, sin embargo, exige que tanto el padre como la madre se impliquen en la educación del menor y ninguno de ellos permanezca alejado de sus responsabilidades para con el mismo.

El derecho del menor es el de crecer y desarrollar su personalidad recibiendo el afecto los cuidados y la educación tanto de su padre como de su madre. Así lo establece el artículo 233-8.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña, al proclamar que el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y en consecuencia se han de compartir y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente.

La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio es la recogida por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 623/2009, de 8 de octubre. Esta resolución, unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Le 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia.

La jurisprudencia del TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31.7.2008, 5.9.2008 y 3.3.2010, entre otras, y la línea jurisprudencial que se ha consolidado en esta materia, viene delimitando sus requisitos, basados esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto, y teniendo en cuenta esencialmente la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.

QUINTO.- En el caso de autos se aprecia que, en realidad, los litigantes vienen ejerciendo en común, por acuerdo tácito, las responsabilidades compartidas respecto al hijo menor. El padre le acompaña y refuerza en las actividades deportivas que realiza, le ayuda en los deberes y se implica en la evolución y desarrollo del hijo, según reconoce la propia madre, tal como recogen los informes psicotécnicos emitidos.

El demandado también tiene un reconocimiento respetuoso hacia el papel que desempeña la madre con su hijo. De hecho la causa del mayor distanciamiento ha sido el cumplimiento irregular de las obligaciones económicas con la familia, lo que ha obligado a que la demandada haya tenido que acudir a la vía de la ejecución forzosa de la sentencia de divorcio. El demandante intenta justificar sus incumplimientos por la situación de desempleo que atravesó cuando después de la separación tuvo que cerrar su negocio. En la actualidad ha estabilizado su vida personal, convive con una nueva pareja en el domicilio de ésta, en el que tiene una habitación para el hijo, y dispone de un trabajo estable del que obtiene 1.100 € netos mensuales.

La conclusión que se alcanza de los anteriores razonamientos es que a custodia compartida es la modalidad que ha de establecerse para el ejercicio de las responsabilidades parentales desde las exigencias de la coparentalidad, por cuanto: a) el interés del menor es evidente; b) no consta que existan desavenencias respecto del sistema y los principios de educación del menor; c) tanto el padre como la madre están plenamente capacitados para ejercer las funciones de guarda, e incluso para alcanzar acuerdos que beneficien su acción en beneficio de la menor; ambos progenitores tienen disponibilidad de tiempo suficiente; d) los domicilios de ambos progenitores están cercanos.

La custodia compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que, ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos.

En consecuencia con lo anterior, el recurso del demandado debe ser acogido en este extremo, aun cuando a tenor de los informes del SATAF, no se considera apropiado el sistema propuesto por el padre de meses alternos, puesto que uno de los factores de mayor peso para establecer la responsabilidad compartida es la implicación del padre en las actividades extraescolares y deportivas del menor, que lógicamente tienen una periodicidad semanal, y no mensual. Por esta razón la sala aconseja a los litigantes que, en beneficio del hijo que ambos desean, se sometan a un proceso de mediación familiar post- sentencia para fijar el calendario de la residencia habitual del niño, puesto que hay que tener en cuenta factores que son de imposible previsión por este tribunal, como días de entrenamiento, exámenes o actividades extraescolares, así como los turnos de trabajo de ambos progenitores.

Mientras no se produce el acuerdo, y de forma subsidiaria, se dispone que se compartan los días semanales durante el curso escolar en la forma que establece la parte dispositiva. Los fines de semana y festivos inter-semanales, el niño estará de forma alterna con cada progenitor desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 21.00 horas.

Los periodos vacacionales se dividen por mitad, correspondiendo al padre la primera parte en los años pares, y la segunda en los impares.

SEXTO.- Respecto a las medidas relativas a los alimentos, ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la responsabilidad y la contribución de uno y otro progenitor (SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010).

Atendidos los ingresos de cada uno de los progenitores que se cifran en el promedio de 1.100 € el esposo, que el niño permanecerá mayores espacios de tiempo con el padre, y que la demandada habita una vivienda que no tiene otros gastos que los de suministros y mantenimiento, procede fijar la contribución paterna en la cifra de 200 € para cada hijo, además de la responsabilidad de cada progenitor de soportar los gastos del hijo menor cuando lo tenga en su compañía. La referida cifra será administrada por la madre. Los gastos extraescolares (que deberán ser concertados de común acuerdo), y los extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados al 50 %. Se atribuye la administración a la madre puesto que la atención directa de las necesidades escolares viene siendo ejercida por la misma, aun cuando deba esforzarse en comunicar al padre cualquier circunstancia que sea relevante en este campo.