Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 4ª) de 5 de marzo de 2012 (D. EDUARDO JIMENEZ-CLAVERIA IGLESIAS).
SEGUNDO.- (...) En
este punto, procede desestimar la tesis mantenida por la defensa al calificar los
hechos como un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, sin la aplicación
de la notoria importancia y alternativamente, en concurso real con una
tentativa del artículo 368 en relación a los paquetes enviados con posterioridad
a su detención.
Efectivamente, la
sentencia 2354/2001 de 12 diciembre de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo establece que la doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de
marzo de 1997 y 21 de junio de 1999 núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad
de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada
la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un
delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los
objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa
cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre
la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir
que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su
obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP) cuando dicha
tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.
En los supuestos
de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se
estime acreditado por la Sala
sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de
que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero
la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y
secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus
originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación
previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el
destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva
de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la
misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los
supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de
marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).
Cuando el acusado
llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria
también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de
la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al
tráfico que configura la acción típica prevenida en el art 369 del CP 95. (S.S.T.S.
de 26 de marzo de 1997, 3 de la marzo y 21 de junio de 1999, 19 de enero de
2001, núm. 43/2001, y 2 de mayo de 2001).
En el caso que nos
ocupa, y extrapolando la doctrina jurisprudencial anterior, es evidente que no
procede la aplicación de la forma imperfecta del delito contra la salud
pública, tal y como postula la defensa del acusado, pues este intervino con
anterioridad a la entrada de la mercancía en nuestro país, facilitando los
lugares donde recepcionar la misma, su propio domicilio y dos apartados de
correos que incluso, contrató personalmente, llegando incluso a disponer
materialmente de la droga, pues antes de ser detenido ya había recibido cuatro paquetes
postales que contenía dicha sustancia estupefaciente.
En definitiva, se
trata de un único delito contra la salud pública, en el que el acusado
planificó desde nuestro país, la recepción de la sustancia estupefaciente, en un
corto periodo de tiempo, procedente de Uruguay y para ello, fraccionó los
envíos y diversificó los lugares de recepción de los mismos, para facilitar su introducción
y evitar su detección por los servicios de control, operación en la que el
acusado tenía un papel gestor importante y no mero accesorio, como pretende su
defensa.
Por tales motivos,
y como señala la Sentencia
de 20 de enero de 2001, núm. 28/2001, en los supuestos de envíos de droga a
larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o
convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito
consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de
transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga
quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo,
circunstancia que se da en el caso que nos ocupa, pues el acusado no era ajeno
al plan rector de la operación de transporte de la droga y, tenía capacidad
para incidir en él, como anteriormente hemos analizado, lo que impide sancionar
el delito en su forma imperfecta, tal y como pretende la defensa del acusado.
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