Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
SEGUNDO)
Para la
adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística
trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y
licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo
se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos
de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora
el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía,
la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y
del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo
con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en
sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "habitat" de
cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también
afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo
ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema
se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas
que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien
común, después, mediante actos injustos, se incumplan.
Por ello el bien jurídico
protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como
recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí
que la STS
363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el
delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la
ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa"
sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación
sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido
asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador
a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de
las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación
administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art.
325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito
"urbanístico" no se tutela la normativa urbanística - un valor formal
o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio,
en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada
a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE), es decir de utilización
racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.
Se trata asi de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses
difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica
- en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende
la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación
a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece
a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos
intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado
Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.
Según la doctrina mayoritaria
se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse
sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico
conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de
llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad
urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de
penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los
delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en
el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede
considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter
facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como
consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después
de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que
la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura
legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.
El texto literal del apartado
3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán"
acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir
dudas y respuestas discrepantes.
Existen órganos judiciales que
consideran que la expresión "podrán", lo que abre es una facultad
excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo
que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional
de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical
ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con
excepcionalidad.
En efecto es cierto que el
precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor
literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual
del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, permiten afirmar
que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e
ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "En
cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto
en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -
"podrán" - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el
legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que
tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm.
2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las
calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las
construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente.
Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional
de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima
que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de
que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una
especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello,
que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal
deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido,
por alguna de las partes legítimas en el proceso.
Por ello como quiera que el
art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad
del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida
en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo
intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la
vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción;
tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los
destinados a usos agrícolas, etc...
Así por regla general, la
demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la
obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o
subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de
rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en
todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un
delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
De este modo, en principio
podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación
del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para
acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias
al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación
del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al
legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas,
cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco
al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición
cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco
puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal
demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia
competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia
causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección
penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger
adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación
del territorio.
Conforme a estas ideas podrían
admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos
respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan
modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la
edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber
transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme,
puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área
consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a
tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente
en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se
consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría
un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro
de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser
prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano,
con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los
oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede
quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo
que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de
las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique
los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.
Fuera de estos casos debe
entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico
y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es
argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el
daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la
misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa
urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo
- suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las
edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena
fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad
administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía
urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la
legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al
estado en que se encontraba antes de ser lesionado.
En resumen debe entenderse que
la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en
relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general
del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad
urbanística.
Una vez que el legislador, por
la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como
infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que,
con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se
refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano
de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta
materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente
administrativo.
CUARTO)
Llegados a
este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento
jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad
urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de
Ordenación Urbanística de Andalucía.
Según esta norma, procederá la
reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente
incompatibles con la ordenación urbanística.
También procederá cuando se
haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos
contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente
se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la
demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad física
vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.
Entendemos que, por regla
general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la
demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su
caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer
la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP, en el sentido de
no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente
contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la
imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art.
112 CP. De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo
paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad
ulterior de reparación.
En el supuesto de autos medió
petición expresa, de consideración aplicativa del art. 319.3 CP y no existen
circunstancias que permitan aplicar la excepción; esto es, la no demolición.
Así en los hechos probados lo recoge como la vivienda unifamiliar construida en
142'33 metros
cuadrados sin la preceptiva licencia municipal, -que ni
siquiera fue solicitada, está enclavado en terreno clasificado como suelo no
urbanizable en el Plan General de Ordenación del Puerto de Santa María vigente
durante el año 2005, no siendo legalizable según la reglamentación vigente
cuando se construyó ni actualmente. Consta asimismo que por el Área de Urbanismo
del Ayuntamiento se incoó Expediente de Protección y Restauración de la Legalidad Urbanística
n. NUM000 en el que recayeron Decreto de Alcaldía de 12-5-2005 por el que se
ordenaba la inmediata suspensión de las obras de construcción y el precinto de
las mismas, decreto que le fue notificado el 31-5-2005 y del que la hoy
condenada hizo caso omiso, continuando las obras entre el 31-5 y 7-6-2005, y
vendiendo la parcela con la vivienda a Avelino el 16-9-2005 por 90.151'82
ocultándole la existencia del citado expediente - y las órdenes de suspensión y
precinto -lo que ha motivado la condena por un delito de desobediencia del art.
556 CP y un delito intentado de estafa-; y decreto de la Alcaldía de 12-9-2005,
notificado el 22-9 por el que se acordaba: 1º) Ordenar a la misma la demolición
de las obras de construcción de la vivienda. 2º Concederle un plazo de 30 días
para el cumplimiento del derribo. Decreto que fue recurrido en reposición por
Leonor - que no informó de ello a Avelino - el 25.10.2005, que fue desestimado.
Por tanto ha existido una
conducta obstativa y rebelde del sujeto activo del delito a los requerimientos de
la Administración ,
constitutiva de un delito de desobediencia a la Autoridad Administrativa ,
la construcción estaba fuera de ordenación, - al estar radicada en suelo
rústico en el que, según el Plan General de Ordenación del Puerto de Santa
María-, el Jefe del Servicio de licencias y disciplina Urbanística, declaró en
el juicio oralsolo se podría construir en parcelas de cómo mínimo 10 has
vivienda familiar agraria vinculada al uso agrícola o ganadero-, no consta sea
subsanable, legalizable, o si se quiere, reconducible en el futuro, y consta
por el contrario, que en vía administrativa se ha acordado ya la demolición de
lo construido, sin que conste tampoco que ese criterio jurídico haya sido
recurrido antes los tribunales de esa Jurisdicción contencioso-administrativa.
Y por último, como ya se ha
explicado, no es argumento impeditivo de la demolición que en el hecho probado se
consigne que en la zona donde ser realizó la construcción existen numerosas
viviendas similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no
urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración
incluida la penal.
QUINTO)
Resta
pronunciarse sobre la petición continuada en la consideración segunda del
escrito de oposición al recurso de casación del MF, presentado por la acusación
particular de Avelino, en el sentido de que de ser admitido el recurso y
procederse a la demolición de la vivienda de su propiedad, debería revocarse igualmente-
en cuanto a la responsabilidad civil por entender que el condenado debería
indemnizarle- al ser tercero de buena fe- en la cuantía que se determine en
ejecución de la sentencia con arreglo a las bases que ya señaló en su escrito
de acusación y reiteró en el acto del juicio oral.
Pretensión que deviene
improsperable. Es cierto que el apartado 3 del art. 319 en los supuestos en que
se ordene la demolición salvaguarda los derechos de los terceros de buena fe
("sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena
fe") pero, dado que dicha pretensión del acusador quedó imprejuzgada en la
instancia al no acordarse la demolición, y la solicitud de indemnización por
daños morales en cuantía de 9.000 euros para el supuesto de no acordarse la
demolición, fue desestimada - ver fundamento jurídico séptimo-, debió la parte
adherirse al recurso de casación interpuesto por el M.F., conforme a la interpretación
dada por el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª T.S. de 27.4.2005, al
último párrafo del art. 861 LECrim en la forma y requisitos previstos en el
art. 873, párrafo 2 º y 874
in fine de la misma ley procesal.
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