Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Validez de la cláusula en la que se establece que la promotora tendrá derecho a percibir, en caso de resolución por incumplimiento de la compradora, una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, cantidades que engloban la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la vendedora.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 27 de julio de 2012 (D. MATIAS MANUEL SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS).

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en el presente procedimiento, ha de ser resuelta de acuerdo a la reiterada doctrina de ésta Audiencia. Efectivamente ésta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a los contratos redactados por la promotora Hacienda Verde, S.L., y en concreto sobre la cláusula Cuarta de los contratos por ella emitidos en los que se establece que la promotora tendrá derecho a percibir por el incumplimiento de la compradora una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, cantidades que engloban la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la vendedora. Consecuencia de lo cual será la expresión de la misma doctrina al presente caso, así en la Sentencia de 26/07/2012, Rollo 154/12 o la de 28/09/2011, Rollo de Apelación 291/2011 se decía al respecto lo siguiente: " Pues bien, por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, tal y como ya se apunta en la sentencia impugnada, esta Sección y también la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre cláusula semejante, coincidiendo en considerarla válida en sentencias de fecha 25 de marzo de 2010 (rec. 39/2010, num. 96/2010) y 18 de febrero de 2010 (rec. 21/2010, num. 90/2010), respectivamente. Concretamente, la de esta Sección, con relación a esa cláusula, en un supuesto en el que no se contemplaba un pacto semejante a favor de la parte compradora, pues lo único que contemplaba expresamente es que, "En el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la Vivienda no se llevara a cabo dentro del plazo pactado por incumplimiento del Vendedor...", la compradora podía exigir el cumplimiento del contrato o lo la resolución contractual ante el incumplimiento del Vendedor con el deber de éste de "reintegrar a aquélla las cantidades recibidas como consecuencia de la compraventa, incrementadas en el interés legal del dinero", lo que a la postre no difiere de la consecuencia natural de la resolución contractual, pues, como es sabido, los efectos de ésta se producen, por lo general, con carácter "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, concluye afirmando que tales cláusulas no tienen carácter abusivo, " pues éstas no quebrantan, en modo alguno, la buena fe ni el justo equilibrio de las prestaciones ni introducen garantías desproporcionadas en favor de ninguna de las partes". En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de esta Sección de fecha 21 de junio de 2011 (rec. 116/2011).

Es más, como también apunta la Jueza de instancia, más concretamente, con relación a otro contrato de compraventa como el que nos ocupa, suscrito por otros compradores con la misma vendedora, HACIENDA VERDE, S.L., y a la misma cláusula cuarta, la sentencia de esta misma Sección de fecha 10 de febrero de 2011 (rec. 460/2010) sigue el mismo apuntado criterio y considera que tal cláusula no es abusiva, señalando que "dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que esa cláusula no contempla un pacto semejante en favor del comprador y para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento de la parte vendedora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil. Sólo podría haberse considerado dicha cláusula contraria a la normativa sobre consumidores y usuarios si en el contrato se hubiese pactado alguna desproporcionada limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador contra un incumplimiento del vendedor, cosa que no ocurre".

También dicha Sentencia resolvía la contradicción en la interpretación de la cláusula expresada en la doctrina de la Sección IV de ésta Audiencia, en el siguiente sentido: " Ciertamente, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de octubre de 2010 (rec. 592/2010, núm. 506/2010), sí considera abusiva una cláusula como la litigiosa, y lo hace, además, con cita de la sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2010; pero, con el respeto que indudablemente merece tal resolución, ésta no nos lleva a cambiar de criterio. Repárese especialmente en que esa otra sentencia de esta Sección, que ya es tenida en cuenta por aquella otra de 10 de febrero de 2011, contempla un supuesto en el que sí se contemplaba limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador (<<... no cabe duda de su condición de abusiva pues a través de la misma no se pretende sólo limitar el importe de la indemnización a favor del consumidor, sino que además trata de cercenar todo posible derecho de reclamación de cantidades añadidas en concepto de daños y perjuicios, tal como literalmente se establece al señalar que "...sin poderse reclamar nada más por las partes">>, dice dicha sentencia con relación a la cláusula que considera abusiva).

TERCERO.- También en la sentencia referida resuelve la cuestión respecto de la moderación del importe de la indemnización establecida como cláusula penal, y que igualmente resulta de aplicación al presente caso: " Tampoco puede prosperar el otro motivo del recurso, en el que, como se ha dicho, se defiende la procedencia de moderación de la referida cláusula al amparo del artículo 1154 del Código Civil. La moderación no es aplicable cuando, como es el caso, la cláusula está prevista para los casos de cumplimiento parcial (vid. STS de 10 de mayo de 2000). Además, en este caso la pena incluye o engloba la indemnización por daños y perjuicios, por lo que, sin olvidar que la cantidad retenida por la vendedora es incluso inferior a los perjuicios sufridos por ésta por el menor precio obtenido por la posterior venta a tercero de la vivienda objeto del contrato, por los intereses del préstamo al promotor y gastos de comunidad que tuvo que abonar desde el momento en el que los ahora apelantes se negaron a escriturar y por la comisión de venta que no pudo recuperar (v. documentos 26, 27, 28 y 29 de la demanda), tampoco cabe acudir a la posibilidad de moderación de la cláusula penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, en la que cabe integrar aquellos casos, que, por lo dicho, no es el presente, en los que la pena sea desproporcionada, operando entonces también la facultad de moderación o reducción de la misma en cuanto que sería una consecuencia del contrato y la buena fe contractual."