Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
DECIMO: El motivo décimo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por
aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.1 CP.
Se argumenta en el
motivo que siendo el bien jurídico protegido en el sentido de asociación
ilícita, el ejercicio del derecho constitucional de asociación, los supuestos
tipificados en el art. 515.1 comportan claras extralimitaciones al ejercicio
constitucional de tal derecho.
Por ello la
jurisprudencia más reciente de esta Sala, a raíz de la introducción en el CP.
de los nuevos artículos que constituyen el Capitulo VI del Titulo XXII del
Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada por la LO. 5/2010 denominado como
"de las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis a 570
quarter) ha reinterpretado los parámetros del art. 515 y en el sentido de que
el legislador reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general,
no son realmente asociaciones que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza
originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia
jurídica alguna o dotada de tal apariencia con el exclusivo propósito de
ocultar su actividad y buscar su impunidad.
Y en el caso
concreto, lo que se deduce es la existencia de un conjunto de personas que se
dedican a cometer delitos, sin que respondan a la estructura de una asociación
de las previstas en el ordenamiento jurídico. Lo que se evidencian es una
consorciabilidad para el delito, más que una asociación cuyos fines se 31 han
pervertido o que tenga desde el inicio la finalidad asociativa de cometer
delitos graves. Y además, es digno de mencionarse que el grupo comienza a
operar en septiembre 2007, y desaparece en febrero 2008, cuando son detenidos
sus integrantes, por lo que no tienen vocación de permanencia.
El motivo debe ser
desestimado.
Los criterios que
marca la jurisprudencia para apreciar que concurre una asociación ilícita de
las previstas en el art. 515.1 CP, esto es, las que tienen por objeto cometer
algún delito u otras infracciones penales son los siguientes (SSTS. 1/97 de
28.10, 234/2001 de 23.5, 421/2003 de 10.4, 415/2005 de 23.3, 50/2007 de 19.1,
740/2010 de 6.7, 109/2012 de 14.2:
a) una pluralidad
de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.
b) la existencia
de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad
prevista.
c) la consistencia
o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero
y no puramente transitorio y d) el fin de la asociación, cuando se trata del
caso del artículo 515.1, inciso 1º, C.P., ha de ser la comisión de delitos, lo
que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la
precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.
Por ello la
doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como
aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestido de
las características de carácter estructurado, permanente, antirrenovable,
jerarquizado, dedicado a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos
delictivos. El Derecho Penal español -se dice en SSTS. 1902/2007 y 994/2011 -
no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el art. 282 bis
4 de la LECrim.
introducido por la LO.
5/99 con el objeto de regular en España el problema del "agente
encubierto" como medida eficaz de lucha contra la criminalidad organizada
al decir que se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres
o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que
tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes...En este
sentido la STS.
421/2003 de 10.4, nos dice que en el delito de asociación ilícita del art. 515.1
CP., el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho
constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras
extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es
que una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y
otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma
que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un
bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior
a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva
subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente
delictiva.
El delito de
asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento se cometen determinadas
infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva.
No cabe pues confundir -dice la
STS. 415/2005 de 23.3 - el delito de asociación ilícita para
delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni
puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como
un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior
comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el
delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para
delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia
y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente
a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y
permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las
infracciones criminales a ejecutar.
Pero el delito de
asociación ilícita, cuando se orienta a la comisión de delitos o cuando la
asociación decide cometerlos una vez constituida "no requiere que el
delito perseguido por los asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya
iniciado la fase ejecutiva del mismo". Sin embargo, será preciso acreditar
alguna clase de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la
asociación han pasado del mero pensamiento a la acción, aunque sea bastante a
estos efectos con la decisión de hacerlo, traducida en actos externos. Tal
actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad
delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, al adoctrinamiento y medios
materiales para sus fines, a la preparación o ejecución de acciones o a la
ayuda a quienes las preparan o ejecutan o a quienes ya lo hayan hecho (STS. 503/2008),
pero no debe confundirse el delito de
asociación ilícita para delinquir con el delito o delitos cometidos en la
actividad delictiva subsiguiente, no vulnerándose el principio non bis
in idem, al ser el bien jurídico diferente. En efecto -como hemos dicho en
SSTS. 234/01 de 3.5, 415/2005 de 23.3, 50/2007 de 19.1, 745/2008 de 25.11, el
bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía
constitucional, según un sector doctrinal, o según otro, el orden público y en
particular la propia institución estatal, en hegemonía y poder, frente a
cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de
aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege
en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita
para la que la asociación se constituyó.
En el caso
presente la vía procesal del art. 849.1 LECrim. obliga al respeto en los hechos
probados y en ellos se detalla la organización jerarquizada a la asociación, en
cuya cúspide e hallaba el hoy recurrente "quien desde Colombia deba las ordenes e indicaba los trabajos a
llevar a cabo en España". Y por debajo del mismo, los ya
condenados, Jose Manuel, principal jefe de la asociación en territorio español,
su lugarteniente Anibal y subordinados a este, los sicarios o soldados y
aquellos que se dedicaban a proporcionar infraestructuras, personas que son
identificadas en la sentencia., y según los hechos probados era el recurrente
quien " planeaba y daba ordenes
tendentes a la ejecución del cobro de deudas".
Concurren por
tanto los requisitos necesarios para afirmar el carácter ilícito de la
asociación, que ya fue declarado por esta misma Sala en la anterior sentencia
109/2012 de 14.2, en los siguientes términos: " La ejecución de
diferentes tipos penales en que incurrieron el grupo de colombianos asociados,
la estructura piramidal y jerárquica que presentaba la composición del grupo,
la permanencia en el tiempo y los fines claramente ilícitos de sus actividades
en grupo, evidencian de forma palmaria que se está cuando menos ante una
asociación ilícita en los términos exigidos por la norma penal". Nota de
permanencia en el tiempo que no puede ser cuestionada pues comenzó a operar en
septiembre 2007 y si desapareció en febrero 2008 lo fue por la detención de sus
integrantes, pero por su estructura pretendía tener carácter de permanencia y
desde su constitución tenia el propósito de cometer hechos delictivos.
DECIMO PRIMERO: El motivo décimo primero al amparo del art. 849.1 LECrim,
infracción de Ley por aplicación indebida art. 515.1 y 517.2 CP, en relación
con el art. 28 CP. dado que el recurrente no puede ser autor del delito de
asociación ilícita por cuanto no realiza ninguna actividad propia de la
autoría, más allá de conocer a algunos miembros del grupo, y nunca se establece
cual es la acción típica que en relación con el delito de asociación ilícita se
le imputa no existiendo en la sentencia referencia alguna a concretos hechos
ejecutivos relevantes que pongan de presente su integración real en el grupo.
El motivo se
desestima.
Lo relevante es
que el recurrente tuviese su puesto desde el cual ostentaba el dominio
funcional del hecho sobre la actividad de la asociación, esto es una toma de
mando o decisión sobre otras personas para planificar y hacer ejecutar las
correspondientes acciones, siempre dentro de la estructura del grupo.
En el factum se
detalla como este acusado estaba en la cúspide de la estructura piramidal de la
organización y como tal " planeaba
y daba las órdenes tendentes al cobro de la deudas" y como ello
daba lugar a la comisión de delitos por parte de sus subordinados, ostentaba el
dominio funcional del hecho.
En efecto como
hemos dicho en motivos anteriores, el dominio funcional del hecho significa que
el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones
comunes y necesarias para el cumplimiento del tipo penal, pero no es necesario
que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del
núcleo del tipo. Cuando varias personas dominan de forma conjunta el hecho,
todos ellos deben responder como coautores, aun cuando alguno de ellos no haya
realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la
autoría). La coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma
de responsabilidad por la totalidad del hecho (STS. 563/2008 de 24.9).
Por ello se
aprecia la autoría en quien realiza aportaciones ajenas al núcleo del tipo,
como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación,
sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.
La coautoria
material no significa sin más que debe identificarse como una participación
comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por
dirección o disponibilidad potencial ejecutiva.
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