Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 21ª) de 16 de julio de 2013 (D. RAMON BELO GONZALEZ).
CUARTO.-
Al regular
el Código Civil las
servidumbres, dentro de la normativa de una de las servidumbres legales, en
concreto la de paso, dispone, en el artículo
569, que: " Si fuere indispensable para construir o reparar
algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u
otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a
consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le
irrogue".
En este precepto se consagra
la denominada "servidumbre de
andamiaje".
La constitución de esta
servidumbre de andamiaje pivota sobre el concepto de la "indispensabilidad". Siendo lo indispensable el paso y
no la obra a ejecutar en el edificio (puede ser de mero ornato o embellecimiento).
En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La
necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues, para poder llevar a cabo
esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna. Pero el
término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de
modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas
por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se
discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de
exceder lo accesorio de lo principal.
Al final de la redacción del artículo 569 del Código Civil se lee:
"... recibiendo (el dueño del predio que consiente el paso) la indemnización
correspondiente al perjuicio que se le irrogue".
La cuestión que se plantea es la de si nos encontramos ante una
indemnización que constituye un requisito
previo a la ocupación temporal de la finca que consistiría en un canon de
ocupación o precio de alquiler, o si, por el contrario sería una consecuencia o efecto de la ocupación,
deviniendo tan solo exigible por la causación de perjuicios que excedan de las
normales incomodidades y molestias propias de la ocupación temporal de la finca.
La contestación a esta cuestión proviene de la naturalezajurídica del derecho
reconocido en el artículo 569 del Código Civil. Y así, de sostenerse que se
trata de una verdadera y genuina servidumbre
legal de paso quedaría sometida al requisito previo de la "justa
indemnización" por la constitución forzosa o legalmente necesaria de la
servidumbre (tal y como se prevé en el art. 564 del C.c.) consistente en un
canon de ocupación o precio de alquiler. Por el contrario, de mantenerse que se
trata de una limitación legal del
dominio de los predios por razón de la buena vecindad no concurriría el
requisito previo del pago de un canon de ocupación o precio de alquiler y ello
porque, a diferencia de las servidumbres, las limitaciones legales por razón de
vecindad se caracterizan por la "reciprocidad" de la que se deriva
que las normales incomodidades por la ocupación temporal de la finca son de
obligada tolerancia sin cobrar nada por ello, por exigencia de la propia
convivencia vecinal, sin perjuicio de una eventual y posterior indemnización a
que pueda dar lugar la ocupación temporal, si, por su intensidad, extensión
superficial o duración, las incomodidades, molestias o perturbaciones que
generará rebasaran las ordinarias o usualmente tolerables en una normal
convivencia vecinal o si se hubieran causado daños imputables a las labores o
instalaciones efectuadas en el curso de la ocupación.
Consideramos
que la
verdadera naturaleza del derecho reconocido en el artículo 569 del Código Civil
no es el de una servidumbre legal de paso sino una limitación legal del dominio de los predios por razón de buena vecindad.
Siendo este el criterio mantenido en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de marzo de
1977 y 3 de abril de 1984. Y el que ha seguido esta misma Sección 21 de la Audiencia Provincial
de Madrid en las sentencias de 19 de noviembre de 2002 y 8 de abril de 2008.
Siendo, por lo demás, este
criterio de rechazar el requisito previo de la indemnización para la ocupación temporal
de la finca, remitiendo a una eventual y posterior indemnización, el mantenido
en resoluciones de diversas Audiencias Provinciales. (Así en la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial
de Pontevedra de 20 de abril de 2012; de la Sección 3 ª de Les Illes Balears de 8 de mayo de
2007; de la Sección
1ª de la
Audiencia Provincial de León de 10 de noviembre de 2010; de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial
de Pontevedra de 17 de julio de 2008; de la Audiencia Provincial
de Segovia de 31 de julio de 1999).
QUINTO.-
Dado que
la indispensabilidad, el
concepto sobre el que gira el artículo 569, no debe predicarse de la obra sino
del paso por predio ajeno, todo lo atinente a las humedades es de una
irrelevancia absoluta para la resolución de la presente controversia, pues,
aunque no hubiera humedades y, por ende, la obra no fuera necesaria, de ser el
paso por predio ajeno indispensable para la ejecución de la obra procedería la
constitución de la llamada servidumbre de andamiaje.
Pero en el presente caso nos
encontramos ante un demandante que, bajo
la falsa apariencia de una servidumbre de andamiaje, lo que realmente interesa es algo ajeno por
completo a la llamada servidumbre de andamiaje. Y, por ello, la demanda tiene
que desestimarse.
En efecto, la pretensión de
arrancar las arizónicas que la vecina tiene plantadas en su heredad tiene su
cobijo en el artículo 591 del Código Civil, en cuyo párrafo primero se dispone
que: "No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la
distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su
defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la
plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la
plantación es de arbustos o árboles bajos", añadiéndose, en su párrafo
segundo, que: "Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los
árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad". Nos
encontramos ante una acción que nada tiene que ver con la servidumbre de
andamiaje y que, no puede enmascararse bajo el cobijo de esta última.
Lo que pretende el actor es
solucionar el problema de sus humedades actuando y haciendo obra (apertura de
una zanja de un metro de profundidad) en la finca de la vecina. Lo que excede
de la llamada servidumbre de andamiaje que lo único que permite, respecto de
una obra a ejecutar en predio propio, es paso de materiales y obreros por
predio ajeno y colocar, en el mismo, andamios u otros objetos por la obra.
Pero no hacer obra en el
predio ajeno, que es lo que, en el presente caso, pretende el actor.
Pero es que además, el linde
de los terrenos se proyecta, desde el suelo, al subsuelo, por abajo, y al
vuelo, por arriba. Y, en el presente caso, lo que pretende el demandante es que
quede construido en el subsuelo un albañal, una arqueta y un tubo para salidas
de aguas que invadan, en varios centímetros, la finca de la vecina rebasando la
línea divisoria de ambas. Lo que supondría la constitución de una servidumbre
de acueducto que se encuentra en las antípodas de la llamada servidumbre de
andamiaje.
La falsa apariencia de la
servidumbre de andamiaje queda manifiestamente al descubierto cuando se interesa,
en la demanda, la colocación de andamios en la finca de la demandada, siendo
así que el propio perito de la actora precise que jamás habría que colocar
andamio alguno en la finca colindante.
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