Sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
OCTAVO:
(...) En el
caso analizado en relación a la pena impuesta por delito de asesinato en grado
de tentativa, como hemos dicho en STS 5- 5-2010, el art. 62 CP. dispone que
"a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en
uno o dos grados a la señalada por la
Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime
adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución
alcanzado".
Por ello el nuevo Código Penal
ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del
delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la
tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se
hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia
han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que
equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la
tradicionalmente recogida en los textos anteriores.
Para determinar la distinción
entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se
han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en
el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme
a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación
del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría,
de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos
verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han
practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito,
y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad
del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin
embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos
dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.
En realidad, lo correcto es
seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de
otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por
el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para
llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación
de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del
Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la
tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener
que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar
como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de
resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la
consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido
jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de
modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto
activo del delito.
Aunque la jurisprudencia,
quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código
Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada,
este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del
art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en
cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de
los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al
"peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en
la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los
hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la
valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de
pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la
acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa
corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina
una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal
peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.
Doctrina que se reitera en STS
1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para
determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de
tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de
ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que
mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos
grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito
al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía
rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor
flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio,
pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa,
independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que
en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado
(tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la
conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio,
el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de
ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que
cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la
consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la
lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues el criterio central
del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la
tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la
tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor
pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que
tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente
será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa
acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa
inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a
reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa
inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro
que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del
peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que
la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues
puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de
ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la
proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena
sólo en un grado.
Centrándonos ya en el supuesto
que se juzga, la sentencia recurrida -fundamento jurídico noveno- si razona
suficientemente el por qué solo reduce en un grado la pena y la imposición de
la pena concreta en ese grado inferior. Así precisa: "Dos son los
criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente
al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien debe subrayarse que la
dicotomía acaso resulte más nominal que de contenido dada su coincidencia pues
uno presupone el otro y viceversa. En efecto, el "peligro" (que únicamente
cabe poner en relación con la potencial lesión al bien jurídico que se trate)
estará siempre en función del grado de ejecución conseguido, el cual a su vez
por mucho que en el Texto actual abarque la tentativa a todo el
"iter" ejecutivo sin consumación abre la puerta a desglosar la
tentativa en acabada (frustración en el Código de 1973) e inacabada.
Este Tribunal aminora en un
sólo grado la penalidad asignada en abstracto al delito por la forma imperfecta
enunciada teniendo presente que se trata de tentativa acabada toda vez que,
como queda antes señalado, la agresión sufrida poseía un indiscutible riesgo
vital para la víctima. Los procesados llevaron a cabo todos los actos que
debían objetivamente conducir al resultado de muerte que, afortunadamente, no
se produjo por algo tan independiente de la voluntad de aquellos como lo fue el
auxilio inmediato, auspiciado por la pronta irrupción de terceros, el rápido
acto de presencia del servicio de ambulancia y el traslado a centro hospitalario
próximo.
Y en el grado inferior, la
ausencia de circunstancias modificativas permite recorrer la penalidad en toda su
extensión ex art. 66 CP. Este Tribunal no superará el linde de la mitad
inferior, ahora bien se separará del mínimo legal en atención a la incuestionable
gravedad de los hechos (haciendo abstracción incluso del riesgo vital, dado que
ha servido para tener por acabada la tentativa) y singularmente a la pluralidad
de atacantes y a la reiteración brutal del acometimiento, para establecerse la
pena en nueve años de prisión".
Motivación suficiente que
conlleva la desestimación del motivo.
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